Regole e criteri per l'applicazione dell'art. 33 comma 5 Legge n. 104/92 nella sentenza del Tar Aosta
uomini che uniscono due pezzi di un puzzle
Avv. Francesco Pandolfi - Ai sensi dell'art. 33 co. 5 della legge n. 104/92 il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap caratterizzato da una situazione di gravità ha diritto di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.
La legge n. 83 del 4 novembre 2010 ha eliminato dall'art. 33 l. 104 la previsione della continuità ed esclusività dell'assistenza, che limitavano la concessione delle agevolazioni, per cui l'amministrazione ha come parametri entro i quali deve valutare la concessione o meno del beneficio solo le proprie esigenze organizzative ed operative e, dall'altra parte, l'effettiva necessità del beneficio, ciò per impedire un uso strumentale dell'istituto.
Questi i criteri di fondo ed applicativi della disposizione normativa.

La posizione della giurisprudenza

In estrema sintesi, il Consiglio di Stato ha più volte affermato che il trasferimento ex art. 33 comma 5 coinvolge interessi legittimi e, di conseguenza, implica un complessivo bilanciamento fra l'interesse del privato e gli interessi pubblici, in esercizio del potere discrezionale dell'amministrazione.
Ha inoltre ribadito che questo trasferimento è disposto a vantaggio del disabile: ciò equivale a dire che lo stesso ha solo natura strumentale ed è correlato alla persona dell'assistito.

La sentenza del Tar Aosta

Numerose sono le pronunce in materia.
Tra le tante, il Tar Aosta ha esaminato la fattispecie, decidendo con sentenza n. 38 del 15 luglio 2019.
Ecco il caso concreto, nella sua versione di sintesi.
Un Maresciallo capo della Guardia di Finanza presenta l'istanza per il trasferimento temporaneo presso le sedi prossime alla famiglia, per assistere la nonna materna, disabile.
L'Amministrazione però respinge, sulla base di due distinti rilievi:

1) la disabile può essere assistita da parenti in loco,
2) insufficiente capienza di organico, così che il sottufficiale non può essere distolto dalla sua attuale sede di servizio.

Successivamente, il fascicolo passa al Tar, che invece da ragione al militare.
In effetti, sostiene il Collegio giudicante, le ragioni ostative rappresentate dall'ente non giustificano il diniego di trasferimento ex art. 33 co. 5.
Questo perchè da una parte l'amministrazione fa un generico riferimento ai parenti in loco, mentre nel ricorso il militare documenta accuratamente che i parenti prossimi alla disabile non sono in grado di prestare assistenza alla congiunta, circostanza che per altro viene confermata in sede istruttoria.
Dall'altra, le esigenze di servizio sono solo sommariamente descritte nel provvedimento amministrativo, ma non sono spiegate e ben motivate ed argomentate, anzi risultano pure smentite dalle risultanze documentali in causa, tanto in relazione alla sede di partenza che a quella di destinazione.
Conclusione: il ricorso viene accolto e il diniego annullato.

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Si occupa principalmente di Diritto Militare in ambito amministrativo, penale, civile e disciplinare ed и autore di numerose pubblicazioni in materia.
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(07/04/2020 - Avv.Francesco Pandolfi) Foto: 123rf.com
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