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La verifica di anomalia negli appalti sottosoglia

Dubbi interpretativi dopo la modifica dell'art. 35 del Codice Appalti ad opera del recente correttivo
martello del giudice con soldi sul tavolo concetto corruzione
di Gilda Summaria -
di Gilda Summaria - Prima di entrare nel merito della verifica di anomalie negli appalti sottosoglia, innanzitutto diamo una definizione lampo di contratti sottosoglia comunitaria.

Appalti sottosoglia: cosa sono

Trattasi dei contratti pubblici che hanno ad oggetto lavori, servizi o forniture al di sotto di determinate soglie di valore di rilevanza comunitaria, dettagliatamente elencate dall'art. 35, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 50/2016, e modificate dalla recentissima legge di bilancio 2018 che le ha innalzate.

Appalti sottosoglia: le modifiche del correttivo al codice

La modesta entità delle soglie che si traduce in un rilievo prettamente nazionale di tali appalti, non significa, per ciò solo, la disapplicazione di tutto l'impianto normativo del D.lgs. n. 50/2016 , come poteva indurre a pensare il previgente art. 35 del Codice dei Contratti Pubblici che testualmente citava al comma 1 "Le disposizioni del presente codice si applicano ai contratti pubblici il cui importo, al netto dell'imposta sul valore aggiunto, è pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria".

La soggezione a una disciplina speciale, e semplificata, nel nuovo Codice presente nell'art. 36 è stata concepita con l'intento di trovare un giusto equilibrio tra le esigenze di semplificazione del procedimento di aggiudicazione garantendo al contempo il rispetto di tutti i principi generali in tema di evidenza pubblica.

La Commissione europea (ex multis Comunicazione interpretativa della Commissione europea 2006/C179/02 dell'1 agosto 2006), ha ripetutamente chiarito che, anche ai contratti non compresi nell'ambito di applicazione delle direttive comunitarie, vanno applicati i principi generali del Trattato UE, seguita dalla giurisprudenza amministrativa nazionale da sempre in linea con la posizione eurounitaria Consiglio di Stato n. 6368/2005; T.A.R. Campania n. 3089/2012).

Tutto ciò ha portato a ritenere che ai sottosoglia si applichino solo le norme espressamente richiamate nonché i principi di cui si è accennato, pertanto legittimo è chiedersi se nell'ambito delle procedure sottosoglia sia obbligatorio procedere alla verifica di anomalia delle offerte, prevista e regolata dall'art. 97 del D.lgs.n. 50/2016 e successive modifiche e integrazioni.

Verifica di anomalie appalti sottosoglia: la decisione del Tar Campania

A riguardo appare interessante un recente pronunciamento del TAR Campania il n. 564/2017 .

Il ricorrente, lamentava la sua esclusione all'esito di un procedimento di anomalia , a suo dire, condotto in modo illegittimo poiché effettuato senza la corretta predeterminazione della soglia di anomalia ai sensi del comma 2 dell'art. 97 D. Lgs. n. 50/2016 (prezzo più basso).

Rispetto a tali censure il TAR Campano ha enunciato i seguenti principi:

a) "versandosi in ipotesi di appalto sottosoglia (art. 36 d.lgs. n.50/2016), non sussisteva l'obbligo per la stazione appaltante di attivare il procedimento di anomalia secondo la disciplina di cui all'art.97 d.lgs. n.50/2016";

b) "nel caso di specie, si è avuto solo il legittimo esercizio del potere della stazione appaltante di valutare la convenienza dell'offerta";

c) "Neppure l'esito finale di tale attività valutativa (che ha portato all'esclusione del concorrente) appare inficiato da profili di legittimità, tenuto conto, da un lato, della natura di attività tecnico- discrezionale di detta attività … e, dall'altro, del non trascurabile ribasso percentuale offerto dalla ricorrente sull'importo a base d'asta (41,96%) e dell'inverosimiglianza dell'indicata incidenza di alcune voci di costo (manodopera per la posa in opera del tappeto bituminoso)".

Appalti sottosoglia: i dubbi dopo il correttivo

Per riprendere quanto già esposto, la soluzione è che agli affidamenti sottosoglia si applica il procedimento per la verifica di anomalia descritto dall'art. 97 nei limiti in cui è espressamente previsto dal Codice medesimo (es.facoltà dell'esclusione automatica) e tale impianto argomentativo appare consono alla natura semplificata delle procedure di affidamento disciplinate dall'art. 36 ed era perfettamente in linea con il vecchio impianto dell'art. 35 (pre correttivo) nel suo primo comma, ma all'indomani del correttivo, ora che il tenore del nuovo comma 1 dell'art. 35 è così formulato "Ai fini dell'applicazione del presente codice, le soglie di rilevanza comunitaria sono...", si può ancora affermare che alle procedure sottosoglia sono applicabili unicamente le norme del codice espressamente richiamate? Nello specifico, solo l'esclusione automatica di cui al comma 8 dell'art. 97.

Anche il Consiglio di Stato, nel parere 782/17, sul Correttivo ritiene in merito a detta modifica che "Sul piano sostanziale, l'innovazione ha l'effetto positivo di eliminare alcune incertezze riguardanti l'applicazione delle norme generali del codice ai contratti sotto soglia. La precedente formulazione, infatti, poteva condurre ad affermare che trovassero applicazione solo le disposizioni espressamente richiamate dall'art. 36 o da altre specifiche disposizioni. In questo senso, l'innovazione, pertanto, non è meramente formale ed è destinata ad avere importanti ricadute pratiche per il corretto svolgimento delle procedure sotto soglia", tuttavia, c'è da sottolineare che l'introduzione (nell'art. 36 co.1) di nuovi ed espressi rinvii a specifiche disposizioni del codice potrebbe (il condizionale è d'obbligo) far propendere anche per la tesi opposta.

Come sempre in questi casi non ci resta che attendere le sentenze!

Avv. Gilda Summaria - Altri articoli di Gilda Summaria
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(08/01/2018 - Gilda Summaria) Foto: 123rf.com
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