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Il netting

In cosa consiste e quali sono le caratteristiche del processo diretto a realizzare gli esiti propri della compensazione
palle in equilibrio su una tavola

Il netting, termine inglese proprio della tecnica finanziaria che definisce un processo diretto a realizzare gli esiti propri della compensazione[1], è concettualmente divisibile in più fattispecie.

Le fattispecie del netting

La prima è costituita dal netting of payments, accordo per il quale le parti si impegnano a effettuare un solo pagamento (netto) in caso di debiti e crediti reciproci, i cui importi siano espressi nella stessa divisa e scadano con pari valuta.

Questo tipo di compensazione opera al momento del pagamento e minimizza i costi dell'operazione, perché riduce il numero dei pagamenti e, diminuendo gli importi da trasferire, limita il rischio di consegna, cioè che nel momento in cui le parti debbano l'una consegnare all'altra i titoli in cambio del prezzo, una di esse non adempia contestualmente.

Inalterato rimane invece il rischio connesso all'inadempimento della controparte (rischio di credito).

La seconda fattispecie viene identificata con l'espressione netting by novation: in questa ipotesi le singole operazioni tra le due parti si considerano estinte e sostituite da una nuova, il cui valore risulta pari alla somma algebrica dei valori originari, sempre che si tratti di importi denominati nella stessa divisa e con la medesima scadenza, alla stregua di un procedimento continuo, automatico e indefinitamente ripetibile.

Il miglioramento rispetto al netting of payments si rinviene nel fatto che in tal modo si riduce l'ammontare delle operazioni al risultato dalla novazione, così limitando sia il rischio di credito che il rischio relativo ai possibili riflessi dell'insolvenza di una parte sull'intero sistema (rischio sistemico).

Il sistema ha però un'efficacia limitata, in quanto richiede l'omogeneità delle prestazioni e l'identità di scadenza dell'obbligazione[2].

L'ultima ipotesi è infine il netting by close-out [3]. In questo caso, qualora una parte sia inadempiente o insolvente[4], tutte le obbligazioni, indipendentemente dalla divisa in cui sono espresse e dalla loro scadenza, si ritengono scadute e sono sostituite da un'unica obbligazione che rappresenta l'esposizione netta di uno dei due contraenti nei confronti dell'altro.

La clausola diviene efficace solo al verificarsi di eventi determinati e, di conseguenza, non ha alcuna influenza sul rischio di consegna e sul rischio sistemico. In questa prospettiva, risulta pertanto evidente come, in termini assoluti, la migliore protezione sia offerta dalla combinazione del netting by novation e del netting by close-out[5].

Il netting sul piano legislativo

Attualmente il netting è essenzialmente multilaterale nei mercati regolamentati, dove il suo impiego è possibile grazie all'intervento della clearing house, e bilaterale, tra le parti contraenti di ciascun master agreement, nel caso di derivati OTC. È tuttavia stata sottolineata l'opportunità di creare circuiti di compensazione multilaterale specifici per contratti OTC di tipi determinati, innovazione che da un lato contribuirebbe all'abbattimento dei rischi[6] e, in conseguenza, dei costi transattivi, là dove, dall'altro, si consentirebbe alle autorità di vigilanza di estendere l'area del proprio intervento[7].

Si aggiunga che già esiste un servizio di clearing per derivati OTC, nelle forme del netting multilaterale (in particolare, si tratta di close-out netting) svolto dalla London Clearing House, che ha iniziato ad offrirlo, nel 1999, anche sul mercato USA[8].

L'impiego di clausole che consentano il netting ha l'effetto di ridurre il rischio insito in una posizione dall'intero ammontare del credito al solo saldo, ove creditorio, verso la controparte, con l'importante conseguenza, per le banche e gli intermediari, di ridurre la quantità di capitale proprio impiegato al fine di rispettare le norme in tema di solvency ratio e di patrimonio di vigilanza.

Una prima accettazione del netting come strumento di riduzione del rischio venne dalla direttiva 96/10/CE, la quale, modificando la direttiva 89/647/CEE del 18 dicembre 1989[9], ha consentito la riduzione al saldo delle posizioni come base per calcolare il necessario patrimonio di vigilanza, qualora ricorra un contratto che preveda il netting by close-out[10] e la validità di tale clausola sia attestata da un apposito parere.

Il netting ha poi trovato definitivo riconoscimento sul piano normativo con la direttiva 98/26/CE del 19 maggio 1998, che avrebbe dovuto essere recepita, sul piano legislativo, regolamentare ed amministrativo, entro l'11 dicembre 1999 (art. 11, comma 1o). In questa sede il netting è definito come « la conversione in un'unica posizione a debito e a credito dei crediti o dei debiti risultanti da ordini di trasferimento che uno o più partecipanti hanno nei confronti di uno o più altri partecipanti per effetto della quale può essere richiesto o dovuto soltanto il saldo netto » (art. 2, lett. k)).

Come è evidente dal testo riportato e come ben precisa il testo (art. 1, lett. a) e art. 2, lett. a)), le disposizioni della direttiva sono riferite al netting multilaterale, in quanto le disposizioni si applicano ai partecipanti ai sistemi così come ai sistemi, questi ultimi definiti, per quanto sia in questa sede rilevante, come accordi formali tra tre o più partecipanti, oltre a soggetti eventualmente previsti dal sistema (agente di regolamento, controparte centrale, stanza di compensazione, partecipanti indiretti).

Le applicazioni del netting

Il netting in linea generale si applica, ed è opponibile ai terzi, nel caso in cui gli ordini di trasferimento (cioè l'ordine di mettere a disposizione di un terzo una somma di denaro per un pagamento e quello di trasferire la titolarità degli strumenti finanziari o i diritti su di essi) siano immessi in un sistema prima dell'apertura di una procedura d'insolvenza, la quale a sua volta è definita come una procedura concorsuale prevista dalla legge, di uno Stato membro o di un paese terzo, per liquidare un partecipante o riorganizzarlo, tale da comportare la sospensione dei trasferimenti o dei pagamenti o l'imposizione di limiti all'attività. Si noti come il netting funzioni, nel sistema della direttiva, solo in caso di rapporti tra intermediari abilitati e non in caso di contratti stipulati tra un intermediario e un diverso soggetto.

Avv. Giampaolo Morini

legalfinancegpm@gmail.com


[1] Correttamente PERRONE, La riduzione del rischio di credito, cit., p. 85, osserva che la generica espressione netting agreements, di normale impiego nella prassi finanziaria, identifica un'insieme di convenzioni bilaterali, che, pur tendendo tutte a realizzare operazioni di compensazione, sono strutturalmente e funzionalmente differenti, rilevando altresì che l'istituto italiano della compensazione non è esatto l'omologo di ciascuna tra le varietà del netting

[2] BO-VECCHIO, Il rischio giuridico, cit., p. 87 notano che l'uso della novazione ha per effetto che ogni novazione, per la sua natura, è revocabile se avvenuta nei due anni precedenti la data di fallimento di una parte. Sul punto, v. infra, § 3 e nt. 24.

[3] Sul quale diffusamente v. PERRONE, La riduzione del rischio di credito, cit., p. 79 e ID., Gli accordi di close-out netting, in questa Rivista, 1998, I, p. 51.

[4]Resta il dubbio sulla legittimità — nell'ordinamento italiano — di una clausola di risoluzione automatica ove si preveda, quale evento che la attiva, la dichiarazione di fallimento di una parte. In senso contrario, BIANCA, La vendita e la permuta2, in Tratt. dir. civ. fondato da Vassalli, Torino, 1993, II, p. 1114, nt. 1. Favorevoli GUGLIELMUCCI, Effetti del fallimento sui rapporti giuridici preesistenti. Artt. 72-83, in Commentario Scialoja Branca — Legge fallimentare a cura di Bricola, Galgano, Santini, Bologna-Roma, 1979, p. 136 e GIANNATTASIO, La permuta, il contratto estimatorio, la somministrazione, in Tratt. dir. civ. e comm., diretto da Cicu e Messineo, Milano, 1972, p. 346; favorevole all'ammissibilità della clausola con riferimento agli strumenti derivati (precedentemente alla emanazione del t.u.f.) PERRONE, Gli accordi di close-out netting, cit., p. 65, nt. 35, ove si vedano ampi riferimenti sullo stato della dottrina. Il problema, che sussiste in linea generale, nello specifico è risolto dall'art. 203 del t.u.f., che, attraverso il rinvio all'art. 76 l. fall., prevede — appunto — la risoluzione automatica dei contratti.

[5] TREMANTE, La compensazione nelle operazioni internazionali di swap, in RIOLO(a cura di), I derivati, cit., p. 115; METELLI, Il rischio finanziario, cit., p. 623; CRANSTON, Netting and Settlement, in FERRARINI (ed.), Prudential Regulation of Banks and Securities Firms, London, 1995, p. 195; CAPUTO NASSETTI, Profili civilistici, cit. p. 101.

[6] Negli USA, ritenuta insoddisfacente la regolamentazione introdotta tra il 1989 e il 1991, sulla quale si rinvia a PERRONE, La riduzione del rischio di credito, cit., p. 96, è in corso un dibattito sulla regolamentazione degli scambi OTC. Il 9 novembre 1999 The President Group on Financial Markets ha pubblicato un rapporto, Over-the-Counter Derivatives Markets and the Commodity Exchange Act, che contiene alcune raccomandazioni, quali:

(a) l'esclusione degli swap bilaterali dalle regole del Commodities Exchange Act, purché non riguardino operazioni non finanziarie su materie prime, esenzione che si applicherebbe solo a istituzioni finanziarie e persone che possano qualificarsi come investitori professionali,

(b)un'esclusione dal Commodities Exchange Act per i sistemi elettronici di trading che limitino la partecipazione a soggetti sofisticati che agiscano in conto proprio;

c) creazione di incentiviallo sviluppo di sistemi per il clearing dei derivati OTC. Sul punto v. HUNTER, Regulators

Set New Framework for OTC Markets, in DerivativesStrategy, January 2000 (http://www.derivativesstrategy. com), e NAZARETH, Testimony Concerning the Report to Congress on Overthe- Counter Derivatives Markets and the Commodity Exchange Act by the President's Working Group on Financial Markets, February 15, 2000 (http://www.sec.gov./news/testimony/ ts012000.htm).

Stability Review, June 1999, p. 122: Per alcune osservazioni sugli effetti potenziali dati dall'uso di un sistema di netting multilaterale, PERRONE, La riduzione del rischio di credito, cit., p. 84. Per un'analisi formalizzata dei sistemi « netti » di regolamento, KAHN-MCANDREWSROBERDS, Settlement Risk under Gross and Net Settlement, Federal Reserve Bank of Atlanta, Working Paper 99-10a, Atlanta, November 1999.

[7] MERUSI, Vigilanza e « vigilanze » nel nuovo testo unico delle leggi bancarie, in Banca, impresa, società, 1996, p. 189; MASTRANGELO-CAROFIGLIO, Vigilanza regolamentare, in Capriglione (a cura di), La disciplina degli intermediari e dei mercati finanziari, Padova, 1997, p. 213 ss.; GABBI, Obiettivi della vigilanza e regolamentazione consensuale nel mercato bancario, in Carretta (a cura di), Banche e intermediari non bancari: concorrenza e regolamentazione, Roma, 1998, p. 140; PARMEGGIANI-ZUCCHELLI, La disciplina prudenziale degli intermediari del mercato mobiliare, in Ferrarini-Marchetti (a cura di), La riforma dei mercati finanziari. Dal decreto Eurosim al testo unico della finanza, Roma, 1998, p. 355; SABATINI, La vigilanza sugli intermediari e sui mercati, in BANFI (a cura di), I mercati e gli strumenti finanziari, Torino, 1998, p. 383; DEWATRIPOINTTIROLE, La regolamentazione prudenziale delle banche, Bologna, 1998, trad. it. di The Prudential Regulation of Bank, Cambridge, Mass., 1994.

[8] Nell'agosto 1998 è entrata in vigore nel Regno Unito la Financial Markets and Insolvency Regulation 1998, che modifica il capitolo sull'insolvenza del Companies Act 1989.

Già prima dell'entrata in vigore della legge, nell'estate del 1998 la London Clearing House (LCH) aveva offerto di istituire un sistema di clearing dei derivati OTC per gli operatori del mercato statunitense, fatto che è avvenuto a seguito dell'approvazione, da parte dei regolatori statunitensi, del progetto, concedendo alla LCH una esenzione da approvazioni regolamentari che consente alla LCH di offrire il servizio, denominato SwapClear, a banche e istituzioni americane.

[9] Ove si stabilivano i requisiti patrimoniali minimi che i singoli ordinamenti avrebbero dovuto imporre alle banche, incentrando il sistema sul coefficiente di solvibilità. La direttiva fu recepita dal nostro ordinamento con il d.lgs. 10 settembre 1991, n. 301, che attribuiva alla Banca d'Italia il potere di emanare disposizioni generali in materia.

[10]Il recepimento della norma è avvenuto in via amministrativa, come ricorda PERRONE, La riduzione del rischio di credito, cit., p. 54, nt. 88, nel senso che le Istruzioni di Vigilanza, attualmente contenute nella circolare n. 229 del 21 aprile 1999, al Titolo IV, capitolo 2, Allegato B, paragrafo 3, riconoscono la riduzione della base di calcolo al saldo, in caso di « accordi bilaterali di compensazione tra una banca e la sua controparte ».

(14/07/2017 - Avv.Giampaolo Morini) Foto: 123rf.com
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