Rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale nel nuovo codice degli appalti

Avv. Marco Conigliaro - La disciplina dei contratti pubblici è stata recentemente sottoposta ad una importante modifica ad opera del decreto legislativo 50/2016, grazie al quale il legislatore ha dato attuazione alle direttive europee recentemente emanate in questa materia.

Attraverso il "nuovo codice dei contratti pubblici " sono state risolte alcune problematiche che erano state oggetto di grande attenzione da parte della giurisprudenza nazionale e sovranazionale; in particolare, il legislatore ha cercato di creare una disciplina volta a risolvere preventivamente le possibili controversie che possono coinvolgere i soggetti partecipanti alle gare pubbliche, ampliando notevolmente i rimedi esperibili in via alternativa alla tutela giurisdizionale.

Si ritiene, infatti, che prevenire i ricorsi giurisdizionali sia di fondamentale importanza perché permette di velocizzare le procedure pubbliche e favorisce il raggiungimento del fine generale volta per volta imposto dalla legge.

Il ruolo dell'ANAC

Tra le varie novità introdotte dal codice dei contratti pubblici si può riscontrare una linea comune costituita dalla volontà del legislatore di attribuire un ruolo decisivo all'autorità nazionale anticorruzione (ANAC) che, attraverso l'emanazione di linee guida, garantisce la promozione dell'efficienza e della qualità delle stazioni appaltanti.

In particolare l'ANAC assume un peso fondamentale nei rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale, previsti dagli articoli 205 e seguenti del decreto legislativo 50 del 2016, che consentono una definizione accelerata delle possibili controversie che sorgono tra i concorrenti e le stazioni appaltanti.

Il nuovo «Codice dei contratti pubblici» disegna, infatti, un sistema di attuazione delle disposizioni in esso contenute che supera il Regolamento di esecuzione e attuazione in favore di un sistema basato sulla soft-regulation. L'attuazione delle disposizioni codicistiche è demandata all'emanazione di atti di indirizzo e di linee guida di carattere generale, da approvarsi con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti su proposta dell'Autorità nazionale anticorruzione e previo parere delle competenti commissioni parlamentari.

Il Codice, inoltre, all'articolo 213, comma 2, demanda all'ANAC l'autonoma adozione di ulteriori atti a carattere generale finalizzati a offrire indicazioni interpretative e operative agli operatori del settore (stazioni appaltanti, imprese esecutrici, organismi di attestazione) nell'ottica di perseguire gli obiettivi di semplificazione e standardizzazione delle procedure, trasparenza ed efficienza dell'azione amministrativa, apertura della concorrenza, garanzia dell'affidabilità degli esecutori, riduzione del contenzioso.

La tutela precontenziosa

L'esigenza di accelerare e semplificare le procedure di gara si evince chiaramente dalla grande attenzione
dedicata dal codice alla materia dei rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale. Si tratta di strumenti che relegano il contenzioso giurisdizionale ad un ruolo marginale, tanto che questo sarà utilizzabile soltanto in caso di fallimento degli strumenti alternativi previsti.

Tra questi assume rilevanza l' "accordo bonario", previsto dall'articolo 205 del nuovo codice per le procedure che hanno ad oggetto i lavori e dall'articolo 206 per quelle che hanno ad oggetto i servizi e le forniture. La procedura prevede la possibilità che le parti giungano ad un accordo prima che sorga la lite e che si renda necessario adire il giudice amministrativo.
La prima fase è propedeutica all'accordo e prevede che il responsabile unico del procedimento ed il soggetto che ha formulato le riserve per iscritto scelgano, di comune accordo, l'esperto incaricato della formulazione della proposta motivata di accordo bonario. In caso di mancata intesa tra le parti l'esperto sarà nominato dalla camera arbitrale.
L'esperto, verificate le riserve in contraddittorio con il soggetto che le ha formulate, effettua eventuali ulteriori audizioni e raccoglie i dati e le informazioni necessarie per formulare la proposta di accordo bonario. Una volta enunciata, quest'ultima viene trasmessa al dirigente competente della stazione appaltante e al soggetto che ha effettuato le riserve.
Se la proposta è accettata dalle parti, l'accordo bonario è concluso e viene redatto un verbale sottoscritto dalle parti che ha natura di transazione.
Altro strumento utile a prevenire le controversie relative all'esecuzione del contratto è quello introdotto dal nuovo codice dei contratti pubblici all'articolo 207. Tale norma prevede la possibilità per le parti di convenire che, prima dell'avvio dell'esecuzione del contratto, sia costituito un collegio consultivo tecnico con funzioni di assistenza per la rapida risoluzione delle dispute di ogni natura suscettibili di sorgere nel corso dell'esecuzione del contratto stesso.
Il collegio in questione è formato da tre membri caratterizzati da ampia esperienza e comprovata qualificazione professionale rispetto all'attività oggetto del contratto. I componenti possono essere scelti dalle parti di comune accordo, oppure le parti possono concordare che ciascuna di esse nomini un componente e che il terzo sia scelto dai componenti di nomina di parte.
Nel caso in cui insorgano controversie, il collegio consultivo può procedere all'ascolto formale delle parti per favorire una rapida risoluzione delle stesse. All'esito della propria attività, il collegio consultivo formula una proposta di soluzione della controversia per iscritto dando atto della motivazione.
Tale proposta non vincola le parti che possono, pertanto, rifiutare di adeguarsi ad essa; qualora, invece, le parti accettino la soluzione offerta dal collegio, l'atto contenente la proposta viene sottoscritto dai contraenti e vale anch'esso come transazione.
Sempre nell'ottica di velocizzare la risoluzione di possibili controversie che sorgono nelle

procedure di gara, l'articolo 209 del decreto legislativo 50/2016 prevede la possibilità di deferire ad arbitri le controversie su diritti soggettivi derivanti dall'esecuzione dei contratti relativi a lavori, servizi, forniture.
Il collegio arbitrale è composto da tre membri ed è nominato dalla camera arbitrale istituita presso l'ANAC: ciascuna delle parti designa l'arbitro di propria competenza scelto tra i soggetti di provata esperienza e competenza
nelle materie oggetto del contratto cui l'arbitrato si riferisce. Il presidente del collegio arbitrale è designato dalla camera tra i soggetti iscritti all'albo degli arbitri per i contratti pubblici previsto dall'articolo 210
dello stesso decreto legislativo.

Il lodo arbitrale è impugnabile, oltre che per motivi di nullità, anche per violazione delle regole relative al merito della controversia. L'impugnazione va proposta nel termine di 90 giorni dalla notificazione del lodo e non è più proponibile dopo il decorso di 180 giorni dalla data del deposito del lodo presso la camera arbitrale.
Infine, nell'ambito delle procedure alternative ai rimedi giurisdizionali, assume un ruolo fondamentale il nuovo articolo 211 del codice dei contratti pubblici che introduce uno strumento assolutamente nuovo che le parti coinvolte nella procedura di gara possono utilizzare per risolvere, in via preventiva, possibili controversie: si

fa riferimento al cosiddetto "parere di precontenzioso" dell'ANAC.

Si tratta di una disciplina attraverso cui il legislatore ha cercato di contemperare due esigenze tra loro in potenziale contrasto: da una parte, quella di rilevanza pubblica consistente nella volontà di ridurre i tempi necessari per concludere le procedure di gara; dall'altra parte, quella di permettere alle parti di aderire a strumenti alternativi al contenzioso che implichino la rinuncia preventiva di difendere i propri interessi in sede giurisdizionale.
Occorre, infatti, sottolineare che, nell'ambito delle procedure di gara pubbliche, i partecipanti sono titolari di interessi legittimi che, essendo collegati a diritti indisponibili, escludono un meccanismo totalmente sostitutivo di quello

giurisdizionale.

L'articolo 211 del decreto legislativo 50/2016 prevede un meccanismo particolare che consente all'ANAC di esprimere, su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, un parere relativo a questioni sorte durante lo svolgimento della procedura di gara, entro 30 giorni dalla ricezione della richiesta.
La natura del parere è peculiare in quanto, ancorché vincolante per le parti che vi abbiano preventivamente acconsentito, è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell'articolo 120 del codice del processo amministrativo. Tuttavia, l'eventuale proposizione di un ricorso contro il

parere vincolante non è totalmente privo di conseguenze per la parte che lo effettua in quanto, in caso di rigetto dello stesso, il giudice valuterà il comportamento della parte ricorrente ai fini della decisione sulle spese del
processo, potendo addirittura condannare quest'ultima per "lite temeraria".

Attraverso questo meccanismo "sui generis" il legislatore garantisce alla parti di poter utilizzare lo strumento del parere al fine di accelerare e prevenire eventuali controversie, ma dall'altro lato, la possibilità di impugnarlo consente di renderlo coerente con la natura degli interessi di cui sono titolari le parti coinvolte.
L'eventuale ricorso avverso il parere non viola, pertanto, il carattere vincolante dello stesso ma è lesivo di una regola di comportamento che può avere conseguenze sotto il profilo di riparto delle spese processuali.
Ancora più rilevante è il potere attribuito all'ANAC dal secondo comma dell'articolo 211: tale norma

prevede che qualora l'ANAC, nell'esercizio delle proprie funzioni, ritenga
sussistente un vizio di legittimità in uno degli atti della procedura di gara,
possa invitare la stazione appaltante ad agire in autotutela per rimuovere gli
eventuali effetti degli atti illegittimi entro un termine non superiore a 60
giorni.

La natura vincolante di tale raccomandazione si evince dal fatto che, in caso di mancato adeguamento

della stazione appaltante entro il termine fissato, l'autorità amministrativa è sanzionata con una pena pecuniaria posta a carico del dirigente responsabile.
Tra l'altro, la sanzione incide sul sistema reputazionale delle stazioni appaltanti.

Il potere in questione assume rilevanza fondamentale, ed è particolarmente innovativo nell'ambito del

sistema di autotutela previsto nel nostro ordinamento amministrativo: dalla
lettura di tale norma sembra che il legislatore abbia previsto una sorta di
potere di controllo generale riservato all'ANAC, che consente a quest'ultima di
imporre alla stazione appaltante di agire in autotutela, trasformando in
obbligatorio uno strumento che, di regola, è facoltativo.

È vero che tale raccomandazione è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell'articolo 120 del codice del processo amministrativo, ma è altrettanto vero che, fino all'eventuale annullamento del giudice, quella raccomandazione produce effetti vincolanti nei confronti della

stazione appaltante a cui si riferisce.

Conclusioni

In conclusione, dall' analisi della disciplina relativa alla materia dei contratti pubblici, in particolare con riferimento al nuovo codice introdotto con il decreto legislativo 50 del 2106, si evince chiaramente che la volontà di fondo manifestata del legislatore sia quella di velocizzare il più possibile le procedure relative ai contratti pubblici al fine di raggiungere gli interessi generali stabiliti dalla legge.
In tal senso hanno assunto fondamentale importanza tutti gli strumenti alternativi alla tutela giurisdizionale previsti dal legislatore che consentono di anticipare e risolvere le controversie tra i partecipanti alle gare, senza dover necessariamente ricorrere al rimedio giurisdizionale a cui, pertanto, si farà ricorso esclusivamente in caso di fallimento di tutti questi strumenti.

Avv. Marco Conigliaro

marcoconi@hotmail.it