Le Sezioni Unite Penali della Corte di Cassazione (Sent. 23272/2004) hanno stabilito che è reato organizzare, accettare, raccogliere, prenotare scommesse clandestine in Italia, di qualsiasi genere, anche se solo per via telefonica o telematica e su incarico di un bookmaker straniero.
I Giudici della Corte hanno affermato il principio secondo il quale "la normativa italiana in materia di gestione delle scommesse e dei concorsi propostici, anche se caratterizzata da innegabile espansione dell'offerta, persegue finalità di controllo per motivi di ordine pubblico che, come tali, possono giustificare le restrizioni che essa pone ai principi comunitari della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi".
MOTIVI DELLA DECISIONE
Va preliminarmente affermata d’ufficio l’ammissibilità del ricorso, nonostante che il Pubblico ministero formalmente deduca (in apertura delle sue considerazioni in diritto) solo vizi di carenza e illogicità di motivazione ai sensi dell’art. 606, comma 1, lett. e) c.p.p., che a mente dell’art. 325.l c.p.p. non sono ammessi per i ricorsi in materia di sequestri (essendo i ricorsi consentiti solo per violazione di legge).
Infatti, nelle sue conclusioni il ricorrente chiede l’annullamento del provvedimento impugnato in quanto illegittimo per violazione di legge e, quel che più conta, nella sua impugnazione formula soprattutto censure di diritto in ordine all’applicabilità dell’art. 4, comma 4 bis, legge 401/1989 e alla compatibilità della norma con i diritto comunitario.
Quindi, nonostante il richiamo iniziale, si tratta di impugnazione per violazione di legge ai sensi dell’art. 606 lett. b) c.p.p.
Va inoltre ribadita l’esclusione dal procedimento del CONI (Comitato Olimpico Nazionale Italiano), già disposta con ordinanza letta all’udienza camerale del 26/4/2004.
Il CONI ha giustificato la sua pretesa legittimazione al procedimento sia come parte civile costituita, sia in base all’art. 90 c.p.p.
Questa norma attribuisce alle persone offese, cioè ai titolari particolari dell’interesse tutelato dalla norma penale, la facoltà di presentare memorie in ogni stato e grado del procedimento.
Diversa la facoltà dei danneggiati, cioè dei soggetti che subiscono una diminuzione patrimoniale in conseguenza del reato, i quali possono solo costituirsi parti civili ed esercitare i relativi diritti che l’ordinamento processuale riconosce a chi esercita l’azione civile nell’ambito del processo penale.
Orbene, posto che la legge 401/1989, rispetto al precedente D.L.vo 14/4/1948 n. 496 sulla disciplina dell’attività di gioco, ha indubbiamente ampliato lo spettro dell’oggettività giuridica, che, se prima era limitata alla tutela degli interessi finanziari, ora si estende anche alla protezione dell’ordine pubblico e sociale al fine di prevenire determinate forme di criminalità che possono infiltrarsi nella gestione delle scommesse e dei concorsi pronostici (v. ex multis Cass. Sez. III, del 29/7/1999, Barbati, rv. 214169; Cass. Sez. II, n. 26145 del 18/6/2003, PM in proc. Lattanti, rv. 225743), resta da accertare quali soggetti possono qualificarsi come titolari particolari del plurimo interesse pubblico tutelato dalla norma.
Ma, a prescindere da tale questione, che incide sull’incerta materia dei reati plurioffensivi, la costante giurisprudenza di legittimità ha più volte chiarito che le persone offese dal reato non sono legittimate a partecipare al procedimento di riesame del sequestro preventivo, e quindi neppure al giudizio di cassazione contro l’ordinanza che ha deciso sul riesame, a meno che non rivestano anche la qualità di persone che potrebbero aver diritto alla restituzione delle cose sequestrate (cfr. da ultimo Cass. Sez. I, n. 3123 del 16/6/2000, Cimiero, rv. 216199).
Ciò perché a norma dell’art. 322, comma 1, c.p.p. possono presentare istanza di riesame solo l’imputato o indagato e il suo difensore, la persona alla quale le cose sono state sequestrate e quella che avrebbe diritto alla loro restituzione.
Se ne deve concludere che lo ius postulandi che l’art. 90 c.p.p. attribuisce alla persona offesa dal reato presuppone pur sempre la legittimazione di questa a partecipare l procedimento.
In altri termini la norma non costituisce una legittimatio ad processum, derivante invece dall’art. 322 c.p.p., ma definisce soltanto il contenuto delle facoltà che la persona offesa può esercitare nell’ambito del procedimento per il quale è legittimata.
Sotto questo profilo, inoltre, si deve osservare che, il CONI, sia rimasto estraneo al precedente grado di giudizio.
Questa Corte ha già correttamente chiarito che dal combinato disposto degli artt. 325, primo comma e 322 cod. proc. pen. si desume che sono legittimati a proporre ricorso per cassazione avverso le ordinanze rese a norma dell’art. 324 cod. proc. pen. (riesame in tema di sequestro preventivo) solo i soggetti che hanno partecipato al relativo procedimento di riesame (Cass. Sez. III, n. 1318 del 24/5/1994, Min. Marina mercantile e Min. Finanze in proc. Franconeri, rv. 198865).
La massima vale per escludere non solo il potere di impugnazione ma anche quello di partecipare al giudizio di legittimità, essendo principio immanente all’ordinamento processuale penale che possono partecipare ai gradi superiori del giudizio solo i soggetti che hanno partecipato ai gradi inferiori, non potendo il rapporto processuale includere soggetti nuovi nella sua evoluzione da un grado all’altro.
Diverso è invece il discorso da farsi in ordine alla costituzione di parte civile.
Al CONI, come ente al quale lo Stato ha concesso il monopolio delle scommesse sportive (diverse da quelle sulle gare di cavalli affidate all’Unione per l’incremento delle razze equine, UNIE) nonché la gestione dei prelievi sulle somme versate dagli scommettitori , non può negarsi la qualità di danneggiato dal reato di organizzazione abusiva di scommesse o pronostici su attività sportive, e quindi la possibilità di costituirsi parte civile nel processo penale relativo a questo reato.
Tuttavia, com’è noto, l’azione civile nel processo penale può essere esercitata solo dal momento in cui il pubblico ministero promuove l’azione penale formulando l’imputazione ex art. 405 c.p.p., atteso che presupposto essenziale dell’azione civile in sede penale è che sia individuato definitivamente un imputato nei cui confronti possa esercitarsi la pretesa risarcitoria o restitutoria.
Nella presente fattispecie, però, ancora ferma alla fase delle indagini preliminari, l’azione penale non è stata ancora esercitata: sicché la costituzione di parte civile del CONI non può essere ammessa.
A questo punto, prima di affrontare la questione rimessa a queste Sezioni Unite, sembra opportuno accennare per sommi capi allo stato della normativa italiana in materia di scommesse e concorsi pronostici, sottolineando i profili più rilevanti per il thema decidendum.
In linea di principio vigeva in questa materia un monopolio statale pressoché assoluto.
Infatti l’art. 88 del t.u.l.p.s. (D 18/6/1931 n. 773) stabiliva che non potesse essere concessa licenza per l’esercizio di scommesse, fatta eccezione solo per le scommesse nelle corse, nelle regate, nei giuochi di palla o pallone o in altre simili gare, quando l’esercizio delle scommesse costituisse una condizione necessaria per l’utile svolgimento della gara.
Successivamente è stato emanato il fondamentale D.L.vo 14/4/1984 n. 496, che comincia ad alterare la rigidità del monopolio e ad allargare la possibilità di ricorrere a terzi concessionari.
Infatti l’organizzazione e l’esercizio di giochi di abilità e di concorsi pronostici, per i quali si corrisponda una ricompensa di qualsiasi natura e per la cui partecipazione sia richiesto il pagamento di una posta in denaro, sono sempre riservati allo Stato (Ministero delle Finanze), il quale però può gestire l’attività o direttamente o indirettamente attraverso persone fisiche o giuridiche che diano adeguate garanzie di idoneità.
Inoltre la gestione delle scommesse e dei concorsi pronostici è direttamente riservata al CONI o all’UNIRE qualora siano connessi con manifestazioni sportive organizzate o svolte sotto il controllo di questi enti, i quali devono corrispondere una tassa (ora imposta unica) sull’ammontare degli introiti lordi.
In seguito, per contrastare il preoccupante aumento delle frodi nello svolgimento delle competizioni agonistiche e il dilagare delle sommerse clandestine, viene emanata la legge 13/12/1989 n. 401, la quale, con l’art. 4, sancisce penalmente varie ipotesi di esercizio abusivo delle scommesse.
In particolare questa norma punisce, ora con la reclusione ora con l’arresto e l’ammenda: l’esercizio abusivo del gioco del lotto, di scommesse e concorsi pronostici riservati allo Stato o ad altro ente concessionario; l’esercizio abusivo di scommesse o pronostici su attività sportive gestite dal CONI e dall’UNIRE; l’esercizio abusivo di pubbliche scommesse su altre competizioni di persone o animali o giochi di abilità; la vendita sul territorio nazionale, non autorizzata dall’AAMS di biglietti di lotterie o di analoghe manifestazioni di sorte di stati esteri; e la partecipazione alle operazioni di cui alla lett. d) mediante la raccolta di prenotazione di giocate e l’accreditamento delle relative vincite e la promozione e la pubblicità effettuata con qualunque mezzo di diffusione (queste due ultime ipotesi sono state introdotte con le leggi 537/1993 e 133/1994); la pubblicità data in qualsiasi modo all’esercizio delle scommesse, dei giochi, dei concorsi pronostici abusivi; la mera partecipazione alle scommesse, ai giochi e ai concorsi pronostici abusivamente gestiti.
Giova sottolineare a questo punto che, secondo la costante giurisprudenza di legittimità, già in base alla normativa testé citata l’esercizio di pubbliche scommesse su competizioni sportive è sempre soggetto all’autorizzazione di polizia di cui all’art. 88 t.u.l.p.s., sicché è punito come abusivo dall’art. 4 legge 401/1989 l’esercizio di scommesse non autorizzato su competizioni sportive, anche se detto esercizio si svolge solo in parte in territorio italiano per conto di operatori stranieri (cfr., fra le altre, Sez. III, n. 2947 del 16/11/1995, Santangelo, rv. 202786; Sez. III, n. 519 dell’8/3/1997, PM in proc. Scalari, rv. 207288; Sez. III, n. 2530 del 16/10/1997, Cacace, rv. 209626; Sez. III, n. 1999 del 1/7/1999, De Giulio, rv. 214220; Sez. III, n. 1963 del 29/7/1999, Barbati, rv. 214169; Sez. III, n. 124 del 27/3/2000, Foglia, rv. 216223; Sez. III, n. 7764 del 4/7/2000, Vicentini, rv. 216986, che fanno applicazione più o meno motivatamente dell’art. 6 c.p.).
In seguito la normativa si evolve e perfeziona ulteriormente.
Con legge 28/12/1995 n. 549 (misure di razionalizzazione della finanza pubblica) si stabilisce che la raccolta delle giocate del lotto e dei concorsi pronostici deve essere effettuata direttamente presso le ricevitorie a ciò espressamente autorizzate, non essendo ammessa alcuna forma di intermediazione (art. 3 comma 228).
Con una importante innovazione si attribuisce al CONI la facoltà di affidare la gestione delle scommesse ad esso riservate a persone fisiche, società o altri enti che offrano adeguate garanzie (art. 3, comma 229).
Al CONI sono destinate determinate quote di prelievo sull’introito lordo delle scommesse, al netto dell’imposta unica e delle spese, stabilendo che l’ente pubblico deve destinare una quota di questi proventi netti allo scopo di favorire la diffusione delle attività sportive, attraverso interventi destinati a infrastrutture sportive, anche scolastiche, nonché allo sviluppo delle attività dei settori giovanili e dei vivai per le attività agonistiche federali (art. 3, comma 231).
Il regolamento del Ministero delle Finanze emanato in base a quest’ultima legge (DM N. 174 del 2/6/1998) prevede appunto che il CONI possa attribuire, con gara da espletare secondo la normativa nazionale e comunitaria, le concessioni per l’esercizio delle scommesse sportive a totalizzatore nazionale e a quota fissa a persone fisiche, società ed altri enti con idonei requisiti anche finanziari, preoccupandosi della trasparenza dell’assetto proprietario dei soggetti concessionari e di una razionale distribuzione sul territorio dei punti di raccolta e accettazione delle scommesse (art. 2, comma 1).
Al fine di garantire la trasparenza dell’assetto proprietario, se il concessionario è istituito in forma di società di capitali, si stabilisce che le azioni aventi diritto di voto o le quote vanno intestate a persone fisiche, società in nome collettivo o in accomandita semplice e non possono essere trasferite per semplice girata (art. 2 comma 6).
Inoltre, è vietata ogni forma di intermediazione e le scommesse devono essere effettuate esclusivamente presso i punti di accettazione espressamente autorizzati dal CONI e dall’autorità di pubblica sicurezza (art. 7).
Analogo sistema è previsto dall’art. 3, comma 78 della legge 23/12/1996 n. 662 (misure di razionalizzazione finanziaria pubblica) per la gestione delle scommesse relative alle corse dei cavalli, che si preoccupa tra l’altro di assicurare un costante monitoraggio del benessere degli animali e la prevenzione delle pratiche di doping.
Il regolamento emanato in base a questa legge (DP 8/4/1998 n. 169) prevede la possibilità che il Ministero delle finanze, d’intesa con il Ministero per le politiche agricole, attribuisca la concessione dell’esercizio delle scommesse sulle corse dei cavalli a persone fisiche e società con idonei requisiti anche in ordine alla solidità finanziaria, assicurando tra l’altro la trasparenza dell’assetto proprietario degli enti concessionari e la razionale e bilanciata distribuzione sul territorio nazionale della rete di raccolta e accettazione delle scommesse.
Anche in questo settore, se il concessionario è una società di capitali, le azioni con il diritto di voto e le quote sociali devono essere intestate a persone fisiche, società in nome collettivo o in accomandita semplice e non possono essere trasferite per girata.
Ancora più direttamente importanti per lo specifico oggetto del presente procedimento sono le innovazioni introdotte con la legge finanziaria 2001 (n. 388 del 23/12/2000).
L’art. 37 di questa legge, infatti, modifica l’art. 88 t.u.l.p.s. e introduce due nuovi commi al citato art. 4 legge 401/1989.
Il nuovo testo dell’art. 88 prende atto, per così dire, che nel sistema delle scommesse la concessione a soggetti privati non è più un’eccezione e riformula per conseguenza la necessità della licenza di polizia come regola generale, invece che come deroga a un divieto, collegandola strettamente al sistema delle concessioni.
Infatti la licenza per l’esercizio delle scommesse può essere concessa esclusivamente a soggetti concessionari o autorizzati da parte dei Ministeri o di altri enti ai quali la legge riserva la facoltà di organizzazione e gestione delle scommesse, nonché a soggetti incaricati dal concessionario o dal titolare di autorizzazione in forza della stesa concessione o autorizzazione.
Diventa così più esplicito quello che anche prima era comunque indubitabile: il privato che voglia esercitare un’attività di scommesse pubbliche deve essere munito sia dell’autorizzazione di pubblica sicurezza sia della concessione.
Coerentemente l’art. 37 della legge 388/2000 introduce nel succitato art. 4 legge 401/1989 il comma 4 bis, secondo cui le sanzioni penali previste nei commi precedenti sono applicate a chiunque, privo di concessione, autorizzazione o licenza di p.s. ai sensi dell’art. 88 t.u.l.p.s., svolga un’attività organizzata diretta ad accettare o raccogliere, anche per via telefonica o telematica, scommesse di qualsiasi genere da chiunque gestite in Italia o all’estero.
Contestualmente si introduce anche il comma 4 ter, che applica le stese sanzioni a chiunque effettui la raccolta o la prenotazione di giocate del lotto, di concorsi pronostici o di scommesse per via telefonica o telematica, ove sprovvisto di apposita autorizzazione all’uso di tali mezzi.
Si precisa così che per la gestione di scommesse pubbliche per via telefonica o telematica è necessaria, oltre alla concessione e all’autorizzazione di polizia, anche una specifica autorizzazione del Ministero delle comunicazioni in relazione al mezzo impiegato.
Nel frattempo il DL 8/7/2002 n. 138, convertito in legge 8/8/2002 n. 178, ha stabilito l’unificazione delle competenze in capo all’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (AAMS), alla quale sono affidate in concessione tutte le funzioni in materia di organizzazione ed esercizio dei giochi, scommesse e concorsi pronostici, ferma restando la riserva a favore del CONI prevista dall’art. 6 della succitata legge 496/1948.
Da ultimo è intervenuta anche la legge finanziaria 2003 (n. 289 del 27/12/2002), la quale con l’art. 22, commi 8 e segg., disciplina il trasferimento delle concessioni, preoccupandosi della idoneità dei locali e della razionale distribuzione degli stessi nel territorio, e stabilisce espressamente che alle procedure concorrenziali di affidamento delle concessioni possono partecipare anche le società di capitali (sull’origine e il significato di quest’ultima norma di dirà in appresso).
Analoga a quella italiana e la legislazione vigente nel Regno Unito, che risulta pacificamente applicata per la Stanley International Lmt..
Ai sensi del Betting Gaming and Lotteries Committe territorialmente competente, così come è necessaria una licenza per aprire agenzie di scommesse.
Il controllo pubblico che si esercita attraverso il rilascio di queste autorizzazioni riguarda sia i soggetti, di cui si verifica l’idoneità dei locali stesi sotto il profilo dell’ordine pubblico, nonché la congruenza dei punti di accettazione con la domanda diffusa nel territorio.
In coerenza con questa impostazione, l’autorizzazione è richiesta anche per gli agenti di un committente già autorizzato.
A differenza di quanto prevede la legislazione italiana, però, non possono essere autorizzate le persone che non siano residenti da almeno sei mesi nel territorio del Regno Unito e le società che non risultino stabilite da almeno sei mesi nello stesso territorio.
Sono previste sanzioni penali (pecuniarie, e in certi casi anche detentive sino a sei mesi) per chi organizza scommesse senza autorizzazione o in locali senza licenza.
Tanto premesso, si può affrontare la questione rimessa a queste Sezioni Unite, che cos’ suona: se a seguito della sentenza della Corte di Giustizia della Comunità Europea 6/11/2003 in causa Gambelli, l’art. 4, comma 4 bis, della legge 13 dicembre 1989 n. 401, introdotto dall’art. 37, comma 5, della legge 23 dicembre 2000, n. 388, che sanziona penalmente l’attività di chi svolga in Italia attività organizzata di accettazione, raccolta, prenotazione, anche per via telefonica o telematica, di scommesse di qualsiasi genere, da chiunque accettate in Italia o all’estero, in assenza di concessione, autorizzazione o licenza, debba essere disapplicato dal giudice italiano, in quanto in contrasto con la normativa comunitaria sulla libertà di stabilimento e sulla libera prestazione dei servizi all’interno del territorio dell’Unione Europa.
La giurisprudenza della Corte di Giustizia europea si era già espressa in casi analoghi in modo uniforme, anche se progressivamente più incisivo.
Così nella sentenza 24/3/1994, Shindler, Causa C- 275/92, aveva statuito che una normativa nazionale che vieti agli organizzatori di lotterie di altri Stati membri di promuovere le loro lotterie e di venderne i biglietti (sia direttamente sia per il tramite di agenti locali) nel territorio dello Stato membro che ha manato detta normativa costituisce un ostacolo alla libera prestazione dei servizi di cui all’art. 59 (ora 49) del Trattato CE; tuttavia questa normativa, qualora non comporti alcuna discriminazione in base alla nazionalità, può risultare giustificata per il fatto che persegua scopi legati alla tutela dei consumatori e alla protezione dell’ordine sociale, la quale si preoccupa si delle modalità di organizzazione delle lotterie sia della destinazione dei proventi a scopi socialmente rilevanti (di cultura, sport, beneficenza e simili).
La sentenza Laara del 26/9/1999, Causa C- 124/97, stabiliva che una normativa nazionale che impedisca a operatori di altri Stati membri di mettere in circolazione apparecchi automatici per giochi d’azzardo costituisce un ostacolo alla libera prestazione dei servizi di cui all’art. 49 del Trattato, ma può essere giustificata, se non implica nessuna discriminazione in base alla nazionalità, per motivi connessi alla tutela dei consumatori e alla protezione dell’ordine sociale.
Ancora più attinente al presente caso di specie è la sentenza del 21/10/1999, Zenatti, Causa C- 67/98, la quale ha stabilito che una normativa nazionale che riserva a taluni enti il diritto di esercitare scommesse sugli avvenimenti sportivi, e che impedisca così agli operatori degli altri Stati membri, direttamente o indirettamente, di procedere essi stessi all’esercizio di scommesse, costituisce un ostacolo alla libera prestazione dei servizi.
Tuttavia questa normativa restrittiva può essere giustificata, qualora non comporti alcuna discriminazione in base alla nazionalità, da esigenze imperative di interesse generale, quali la tutela del giocatore, la lotta alle frodi e alle infiltrazioni criminali, sempre che le restrizioni imposte dalla normativa non siano sproporzionate rispetto a tali esigenze.
Precisa la sentenza che rientra nel potere discrezionale dello Stato membro valutare se, per l’obiettivo perseguito, sia necessario vietare totalmente o parzialmente l’esercizio delle scommesse o soltanto limitarlo, prevedendo a tale scopo modalità di controllo più o meno rigide.
Anche la recente pronuncia dell’11/9/2003, Causa C- 6/01, Anomar, offre spunti interessanti nella soggetta materia.
Con essa la Corte (Terza Sezione) afferma che una legislazione che autorizza l’esercizio commerciale e la pratica dei giochi di sorte o d’azzardo soltanto nelle sale dei casinò esistenti nelle aree di gioco istituite con decreto legge, e che si applica indistintamente ai cittadini nazionali e ai cittadini di altri Stati membri, costituisce un ostacolo alla libera prestazione dei servizi.
Tuttavia gli artt. 49 e segg. Del Trattato CE non ostano a una siffatta legislazione nazionale, tenuto conto delle finalità di politica sociale e di prevenzione delle frodi che ne costituiscono il fondamento.
Ribadisce la sentenza che spetta alle autorità nazionali valutare se per lo scopo perseguito sia necessario vietare l’attività de qua o sottoporla a controlli più o meno rigidi.
Alla luce di queste pronunce, la giurisprudenza di legittimità aveva sempre ritenuto che l’art. 4 della legge 401/1989 fosse compatibile con il diritto comunitario perché dettato da esigenze imperative di interesse generale (cfr. in particolare le citate sentenze Foglia e Vicentini, nonché Cass. Sez. III, n. 36206 del 6/10/2001, Pugliese, rv. 220112).
La sentenza Gabelli si inscrive in questo costante filone giurisprudenziale, anche se contiene considerazioni innovative che hanno suggerito alla sezione remittente la necessità di ripensare il suo precedente ordinamento, che non aveva mai dubitato della compatibilità comunitaria della legislazione italiana.
Con questa sentenza la Corte di Giustizia, adita ai sensi dell’art. 234 Trattato CE da un giudice italiano per un caso (perfettamente coincidente con quello presente) di sequestro preventivo di aziende italiane collegate alla Stanley, stabilisce nel dispositivo che una normativa nazionale contenente divieti, penalmente sanzionati, di svolgere attività di raccolta, accettazione, prenotazione e trasmissione di proposte di scommessa, relative, in particolare, a eventi sportivi, in assenza di concessione o autorizzazione rilasciata dallo Stato membro interessato, costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi previste, rispettivamente, agli artt. 43 e 49 CE.
Spetta al giudice del rinvio verificare se tale normativa, alla luce delle sue concrete modalità di applicazione, risponda realmente ad obiettivi tali da giustificarla e se le restrizioni che essa propone non risultino sproporzionate rispetto a tali obiettivi.
Occorre a questo punto precisare che l’interpretazione pregiudiziale dettata dalla Corte europea ai sensi dell’art. 234 del Trattato è rilevante e vincolante per il giudice italiano anche se, come nel caso di specie, l’allibratore straniero non è sottoposto ad indagini nel presente procedimento.
Infatti l’art. 234, realizzando una forma di cooperazione tra giudici nazionali e Corte di Giustizia, configura un meccanismo centralizzato di interpretazione del diritto comunitario teso a garantire la certezza del diritto in tutti i casi in cui si deve fare applicazione della norma sottoposta a interpretazione pregiudiziale.
Il giudice comunitario ha quindi un monopolio interpretativo del diritto comunitario,ma non ha competenza sul diritto nazionale (CG 1/12/1965, Causa C- 33/65).
Non può quindi procedere alla valutazione o alla qualificazione della fattispecie concreta e delle relative norme di diritto interno (CG 3/2/1977, Causa C- 52/ 76, Benedetti; CG 29/4/1982, Causa C- 17/81 Pabst).
Inoltre gli rimane preclusa l’applicazione al caso concreto delle comunitarie da essa interpretate (CG 11/7/1985, Mutsch, Causa C- 137/84; da ultimo CG 11/9/2003, Anomar, Causa c-6/01).
Spetta invece al giudice nazionale valutare la pertinenza delle questioni di diritto poste dalla controversia di cui è investito e la necessità di una pronuncia pregiudiziale ex art. 234 (CG 27/10/1993, Enderby, Causa C- 172/92; CG 2/6/1994, Causa C- 30/93).
Ritornando alla sentenza Gabelli, il primo elemento di novità immediatamente percepibile sta nel fatto che la compatibilità comunitaria della normativa nazionale è qui valutata con riferimento non solo alla libera prestazione di servizi ma anche alla libertà di stabilimento, la quale ai sensi dell’art. 43 Trattato CE esprime il diritto delle persone fisiche o giuridiche di uno Stato membro di trasferirsi nel territorio di altro Stato membro per accedere alle attività non salariate, per costruirvi e gestirvi imprese, o per aprire agenzie, succursali o filiali.
La libertà di stabilimento si distingue dalla libera prestazione dei servizi per carattere non episodico e non occasionale dell’attività esercitata nello Stato ospitante, e della libera circolazione dei lavoratori per il carattere non salariato della stesa attività.
Il parametro di riferimento di cui all’art. 43, quindi, si attaglia perfettamente all’attività di gestione delle scommesse che la società britannica Stanley esercita nel territorio italiano attraverso i suoi agenti, incaricati della prenotazione, della raccolta, dell’accettazione e del pagamento delle scommesse stese.
Un secondo elemento di novità, peraltro molto relativo, sta in alcuni passaggi argomentativi della motivazione.
Sono perfettamente in linea con la pregressa giurisprudenza comunitaria le affermazioni secondo cui costituisce una violazione della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi la disciplina dell’art. 4 della legge italiana 401/1989 (punto 59 della motivazione), laddove impone: restrizioni alla Stanley per l’esercizio di scommesse nel territorio italiano attraverso una rete di agenzie ivi stabilite (punto 46); restrizioni alla Stanley per la prestazione via Internet di servizi di scommesse a destinatari italiani (punto54); il divieto penalmente sanzionato per i giocatori italiani di connettersi on line con il bookmaker stabilito in Gran Bretagna per partecipare a scommesse da questo organizzate (punti 56 e 57).
Altrettanto in linea con la pregressa giurisprudenza è l’affermazione secondo cui le suddette restrizioni possono essere giustificate solo se sono: dettate da motivi imperativi di interesse generale, idonee a garantire il perseguimento dello scopo, necessarie per il raggiungimento dello scopo, applicate in modo non discriminatorio (punti 60 e 65).
Alcune relative novità sono invece ravvisabili laddove la sentenza Gabelli prende in esame alcuni di questi motivi di cui il giudice nazionale deve valutare la portata giustificativa.
A tale riguardo il giudice nazionale deve anzitutto escludere la portata giustificativa delle finalità fiscali, che sono esplicitamente addotte in moltissimi interventi legislativi e regolamentari dello Stati italiano nella soggetta materia.
Non può assurgere a un ruolo giustificativo neppure l’esigenza di finanziare attività sociali attraverso un prelievo sugli introiti derivanti dalla gestione delle scommesse, giacché questa è una conseguenza accessoria, ma non una idonea giustificazione della politica restrittiva (punto 62della s. Gabelli, nonché punto 36 della s. Zimbelli).
Al contrario, possono giustificare restrizioni ai principi comunitari esigenze di carattere sociale o criminale, quali la tutela del consumatore, la prevenzione della frode, il contenimento della propensione al gioco (c.d. ludopatia), ma solo se idonee allo scopo e perseguite in modo coerente e sistematico (punto 67).
E poiché a tale riguardo il giudice remittente del processo Gabelli aveva sottolineato che lo Stato italiano persegue una politica di forte espansione del gioco e delle scommesse allo scopo di raccogliere fondi, tutelano i concessionari del CONI (punto 68), la Corte lussemburghese aggiunge che laddove le autorità i uno Stato membro incoraggino i consumatori a partecipare alle lotterie, ai giuochi d’azzardo o alle scommesse affinché il pubblico erario ne benefici sul piano finanziario, le autorità di tale Stato non possono invocare l’ordine pubblico e sociale con riguardo alle necessità i ridurre le occasioni di giuoco per giustificare provvedimenti come quello oggetto della causa principale (punto 69).
Sembra questa l’argomentazione più suggestiva per indurre a rivisitare la giurisprudenza di legittimità che, prima della sentenza Gabelli, ha sempre sostenuto la compatibilità comunitaria della legislazione italiana.
E invero non si può negare che il legislatore italiano da vari anni, evidentemente per incrementare il gettito fiscale, ha perseguito una politica chiaramente espansiva in questo settore: basti pensare alle lotterie Gratta e vinci introdotta nel 1994 dall’AAMS, al Totogol lanciato dal CONI nel settembre 1994, al SuperEnalotto concesso alla Sisal nell’ottobre 1997, al Totosei, pure lanciato dal Ministero dell’Economia nell’aprile 2000, al totobingol, altro gioco sportivo lanciato dal CONI nel gennaio 2001, Bingo, autorizzato dal Ministero dell’Economia nel 2000.
Si deve osservare tuttavia che questa politica espansiva delle scommesse e dei giochi pronostici, secondo la stessa indicazione della corte lusembrughese, contraddice lo scopo sociale di limitare la propensione al gioco, ma non quello di evitare infiltrazioni criminali: non è cioè incompatibile con i motivi di ordine pubblico e di pubblica sicurezza, che a norma degli artt. 46 e 55 del Trattato CE sono altrettanto (se non più) idonei a giustificare restrizioni ai principi di libero stabilimento e di libera prestazione dei servizi.
Invero, la legislazione italiana, volta com’è a sottoporre a controllo preventivo e successivo la gestione delle lotterie, delle scommesse e dei giochi d’azzardo, si propone non già di contenere la domanda e l’offerta del gioco, ma di canalizzarla in circuiti controllabili al fine di prevenirne la possibile degenerazione criminale, sicché tale legislazione risulta compatibile col diritto comunitario.
Questa finalità è ben individuata nella restrizione conclusiva della Commissione parlamentare di indagine conoscitiva sul settore dei giochi e delle scommesse, recentemente approvata il 26/3/2003, laddove sottolinea che le esigenze di bilancio [che ispirano la politica espansiva: n.d.r.] devono trovare un rigoroso limite nella conferma dei compiti di tutela dell’ordine pubblico e della salute dei cittadini, che potrebbero essere mesi in pericolo da una diffusione incontrollate, indiscriminata e senza regole di tipologie di giochi e scommesse (Senato, XIV Legislatura, Doc. XVII n. 10, pag. 3).
Al riguardo la sentenza Zenatti al punto 35 stabilisce che un’autorizzazione limitata dei giochi d’azzardo nell’ambito di diritti speciali o esclusivi riconosciuti o concessi a determinati enti, che presenta il vantaggio di incanalare il desiderio di giocare e la gestione dei giochi in un circuito controllato, di prevenire il rischio che tale gestione sia diretta a scopi fraudolenti e criminosi e di impiegare gli utili che ne derivano per fini di pubblica utilità, serve anch’essa al perseguimento di detti obiettivi cioè degli obiettivi di interesse generale (…) che devono essere considerati nel loro insieme.
In altri termini, anche uno Stato come quello italiano che pratica una politica espansiva può sottoporre a controllo e vigilanza per motivi di ordine pubblico e di prevenzione della criminalità i soggetti e luoghi in cui si esercita la gestione delle scommesse e dei concorsi pronostici, stabilendo così restrizioni ala libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi che sono espressamente ammesse dagli artt. 46 e 55 Trattato CE.
Su questo punto è usuale un’obiezione secondo cui si contesta non tanto la legittimità di un controllo sugli agenti italiani ai fini di ordine pubblico ammessi dalla normativa comunitaria, quanto piuttosto la legittimità di una normativa che richiede l’autorizzazione per l’allibratore comunitario, committente di quegli agenti, posto che tale allibratore è regolarmente abilitato dallo Stato di appartenenza.
Tale argomentazione però porterebbe a disapplicare (rectius non applicare) l normativa italiana solo nei confronti dei soggetti stabiliti e regolarmente autorizzati in altri Stati membri ma ad applicarla nei confronti dei loro agenti italiani.
E poiché, nella fattispecie de qua, indagato e partecipante al procedimento è solo un agente italiano, ne conseguirebbe la conferma del sequestro preventivo della su azienda.
Ma, a parte ciò, l’argomentazione è infondata per due ordine di ragioni.
Anzitutto non tiene conto che l’autorizzazione di polizia ottenuta dall’allibratore britannico nel suo Stato di appartenenza ha, come già si è osservato, una connotazione per così dire territoriale, nel senso che tende a garantire un controllo di ordine pubblico sui soggetti e sui luoghi dell’ambito nazionale di stabilimento, sicché non esclude, ma anzi comporta, l’esigenza di rinnovare il controllo nel caso in cui la gestione delle scommesse si espanda nell’ambito territoriale di un altro Stato membro.
Opinando diversamente si perverrebbe all’assurda conclusione che le scommesse gestite direttamente o indirettamente da un operatore estero che si perfezionano nel territorio italiano (e quelle gestite dalla Stanley si perfezionano in Italia in virtù della regola generale dell’art 1326 cod. civ., secondo il cui contratto si conclude nel momento e nel luogo in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte) sarebbero esenti da qualsiasi controllo, a differenza di quelle perfezionate nel territorio dello Stato straniero, che sono sottoposte al controllo vigente in quest’ultimo Stato.
In secondo luogo la tesi omette di considerare che la stesa giurisprudenza comunitaria, così come la Commissione di Bruxelles, no hanno mai delegittimato per se steso il sistema concessorio vigente nei singolo Stati membri in materia di scommesse e di concorsi pronostici.
In particolare la sentenza Gabelli chiarisce che l’articolato sistema italiano, basato sul monopolio statale e sulle concessioni a soggetti pubblici e privati, costituisce si una limitazione alla libertà di soggetti stabiliti in altri Stati membri di stabilirsi e di prestare servizi nel territorio italiano, ma può essere giustificato da motivi imperativi di interesse generale (punti 44 e ss.).
Thema decidendum, quindi, è solo la valutazione dei motivi che possono giustificare il sistema restrittivo.
Sotto questo profilo, no può sostenersi, come talvolta si sostiene, che i motivi di ordine pubblico siano solo apparenti, perché il controllo dello Stato italiano asseritamene prescinde da ogni verifica su requisiti rilevanti per l’orine e la sicurezza pubblica di coloro che partecipano alle gare per la concessione.
Ciò è vero, ma solo relativamente, in sede di concessione per l’esercizio delle scommesse, dove prevale il controllo sui requisiti di solidità finanziaria degli aspiranti, anche se non è estranea la preoccupazione di ordine pubblico che l’accettazione delle scommesse avvenga solo in locali destinai esclusivamente a tale scopo (v. art. 2 dei succitati regolamenti 169/1998 e 174/1998).
Ma non è affatto vero per il rilascio dell’autorizzazione o licenza di polizia, che, some s’è visto sopra, è altrettanto necessario quanto il rilascio della concessione (che ne è soltanto il presupposto).
Infatti, ai sensi del combinato disposto degli artt. 11 e 14 t.u.l.p.s., la licenza di polizia richiesta dall’art. 88 t.u.l.p.s. non può essere rilasciata a chi ha determinati precedenti penali e può essere negata a chi a riportato condanne per particolari delitti; inoltre non può essere data a chi sia stato condannato per reati contro la moralità pubblica e il buon costume o per chi gioca d’azzardo, per delitti commessi i stato di ubriachezza, per contravvenzioni concernenti la prevenzione dell’alcolismo, o per l’abuso di sostanze stupefacenti (art. 92); infine non può essere concessa a chi è incapace di obbligarsi (art. 131).
Ma ancora più importante è che proprio la soggezione alla licenza di polizia consente agli ufficiali e agli agenti di pubblica sicurezza, a mente dell’art. 16 t.u.l.p.s., di accedere in qualunque momento nei locali destinati all’esercizio delle scommesse e dei concorsi pronostici e di assicurarsi degli adempimenti prescritti dalla legge, dai regolamenti o dall’autorità. Si configura così u sistema integrato di controllo preventivo e di vigilanza continua, che, anche se indubbiamente perfettibile, appare idoneo a soddisfare quell’imperativa esigenza di ordine pubblico che tende a contrastare le possibili degenerazioni criminali del settore, quali frodi, riciclaggio del denaro sporco, usura e simili.
Su questo punto si può concludere affermando il principio che la normativa italiana in materia di gestione delle scommesse e dei concorsi propostici, anche se caratterizzata da innegabile espansione dell’offerta, persegue finalità di controllo per motivi di ordine pubblico che, come tali, possono giustificare le restrizioni che essa pone ai principi comunitari della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi.
Si deve a questo punto valutare, conformemente al dictum della sentenza Gambelli, se le misure restrittive vigenti nell’ordinamento italiano siano idonee e proporzionali rispetto allo scopo di tutela dell’ordine pubblico e siano inoltre applicate i modo non discriminatorio.
Sotto il primo il profilo bisogna anzitutto distinguere le disposizioni restrittive e le sanzioni penali da cui sono assistite.
Nessun dubbio sulla adeguatezza e proporzionalità delle prime, cioè di un sistema articolato essenzialmente basato sulla riserva pubblica e la possibilità di concessione ad altri soggetti, nonché sulla soggezione dei concessionari ad autorizzazione di polizia: infatti la stessa giurisprudenza comunitaria h più volte riconosciuto il potere discrezionale di ogni Stato membro di scegliere per il perseguimento del suo scopo o la strada del divieto delle scommesse e dei concorsi pronostici o quella della concessione della relativa gestione a soggetti più o meno controllati (s. Laara, punto 36, c. Zenatti, punto 34, s. Anomar, punto 79).
Qualche dubbio può sorgere per le sanzioni penali, che per la prima volta (ecco un ultimo elemento di innovazione) sono prese direttamente in considerazione nella sentenza Gabelli.
Non è inutile notare, peraltro, che questa nuova attenzione al profilo penalistico nasce su un presupposto di diritto nazionale non del tutto esatto, prospettato alla corte lussemburghese dal giudice italiano remittente (punti 18, 20 e 73): cioè che solo le modifiche introdotte all’art. 4 legge 401/1989 dalla legge 388/2000 avrebbero penalizzato l’attività dei soggetti che partecipino nel territorio italiano alla gestione di scommesse per conto di un allibratore estero.
Al contrario, come sopra osservato, questa attività, secondo la unanime giurisprudenza di legittimità, era già penalmente sanzionata per effetto dell’art. 6 c.p. e dei primi tre commi dell’art. 4, non toccati dalla novella 388/2000. (Il che, sia detto tra parentesi, coincide con le osservazioni presentate alla Corte di Giustizia dalla Commissione della Comunità europea intervenuta nella causa Gambelli: v. punto 41, primo periodo, della relativa sentenza).
Comunque si tratta di sanzioni variegate, in relazione alla esasperata casistica prevista dai primi tre commi dell’art. 4, ai quali rinviano le nuove disposizioni di cui ai commi 4 bis e 4 ter, sanzioni che oscillano dall’ammenda e dall’arresto massim0o i tre mesi sino alla reclusione da sei mesi a tre anni, in rapporto alle modalità e alla intensità dell’aggressione al bene tutelato.
Orbene, secondo dottrina e giurisprudenza costanti, il giudizio di congruità della sanzione penale è lasciato alla discrezionalità politica del legislatore e sottratto alla valutazione del giudice.
Anche il giudice delle leggi, che pure ha titolo specifico per intervenire in questa materia alla luce del principio di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost., rispetta prudentemente questa discrezionalità legislativa, salvo casi eccezionali, come quello del delitto (ormai Abrogato) di oltraggio (C. Cost. 341/1994).
Tanto premesso, il giudice ordinario, quando sia chiamato, come nel caso, a compiere questa valutazione di congruità dalla Corte di Giustizia europea, non può fare a meno di ricorrere alla sanzione penale per rafforzare precetti imposti o consentiti dallo steso diritto comunitario, e dall’atra che il bilanciamento degli interessi in gioco nella soggetta materia si presenta talmente delicato da giustificare il ricorso a strumenti più o meno intensi di deterrenza penale.
Già la Corte costituzionale in materia strettamente contigua a quella in oggetto ha giustificato la previsione del reato di partecipazione a giochi d’azzardo di cui all’art. 720 c.p. per tutelare la finalità di impedire danni alla sicurezza, alla libertà e dignità umana (n. 237/1975).
E questa stesa Corte ha recentemente affermato la legittimità costituzionale proprio del reato di cui all’art. 4, comma 4 bis, legge 401/1989 nella considerazione che il principio di libera iniziativa economica deve coesistere con la tutela di altri beni di rilievo costituzionale (Cass. Sez. II, s. n. 26145 del 18/6/2003, PM in proc. Larttanzi, rv. 225743).
Invero, la restrizione di cui trattasi alla libertà costituzionale di iniziativa economica e alle libertà comunitarie di stabilimento e di prestazione di servizi appare assistita da sanzione penale perché, nella intenzione del legislatore, questa serve ad assicurare una protezione più incisiva l valore della sicurezza che sia la Costituzione italiana (art. 41, comma 2) sia il Trattato europeo (artt. 46 e 55) ritengono socialmente così importanti da giustificare limiti e deroghe a quelle libertà.
Sicché, in conclusione il giudice ordinario non può, senza esorbitare dai suoi limiti istituzionali, ritenere incongruo il ricorso alla sanzione penale che sia dettato dalla preoccupazione di contrastare l’infiltrazione criminale, anche organizzata, nella gestione dei giochi, delle scommesse e dei concorsi pronostici.
Quanto al carattere discriminatorio delle normative restrittive, esso non è ravvisabile: a questo proposito la sentenza Gambelli avverte che le restrizioni imposte dalla normativa italiana sui bandi di concorso per le concessioni devono essere indistintamente applicabili sia agli operatori nazionali che agli altri operatori comunitari (punto 70); e precisa che i requisiti di partecipazione ai bandi, per rispettare il principio di non discriminazione, non devono essere tali da poter essere praticamente soddisfatti più facilmente dagli operatori nazionali rispetto a quelli stranieri (punto 71).
Queste considerazioni della corte lussemburghese nascono dalla procedura di infrazione che la Commissione ha dichiarato di aver promosso contro lo Stato italiano (punto 43) per un bando di gara dell’11/12/1998, poi modificato il 22/4/1999, emanato per l’attribuzione di mille concessioni relative alla gestione di scommesse su competizioni sportive.
Come già messo in evidenza più sopra, l’art. 2, comma 6, DM 2/6/1998 n. 174, e l’art. 2, comma 8, DPR 8/4/1998 n. 169, disciplinando il rilascio delle concessioni per l’esercizio delle scommesse, stabilendo che se il concessionario è costituito in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, le azioni aventi diritto di voto o le quote devono essere intestate a persone fisiche, società in nome collettivo o in accomandita semplice.
È escluso il trasferimento per semplice girata di dette azioni o quote.
Orbene, nel parere motivato rilasciato nell’ambito della procedura di infrazione ex art. 226 del Trattato, la Commissione UE ha ritenuto che la limitazione derivante da questi requisiti restrittivi ha impedito ai più importanti operatori comunitari del settore con azioni quotate nei mercati regolamentati di partecipare al bando di gara.
Al riguardo la Commissione ha osservato che lo scopo addotto dal Governo italiano per giustificare questi requisiti, cioè quello di evitare che i fisiologici cambiamenti nella compagine azionaria delle società di capitale impediscano un rigoroso monitoraggio sulla moralità dei soggetti che operano nel settore delle scommesse, particolarmente esposto alla interposizione delle attività illecite (v. n. 18 del succitato parere), può essere ugualmente raggiunto attraverso un sistema amministrativo di richiesta di informazioni relative alla onorabilità degli amministratori aziendali, dei soci di controllo e di quelli che detengano una partecipazione superiore a una soglia idonea a condizionare comunque l’attività della azienda stesa (n. 23 del parere).
Ma è evidente che il sistema dei regolamenti italiani, seppure sostituibile con altro praticamente più complicato ma ugualmente adeguato allo scopo, non fa distinzione fra società italiane e società estere interessate alla gara per le concessioni.
Ne è dato capire come questo sistema possa per se stesso ostacolare praticamente il concorso di società estere quotate in mercati regolamentati rispetto a società italiane c.d. aperte, che ugualmente fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e come tali adottano un libero regime di circolazione azionaria che non consente di intestare le azioni a persone fisiche, società in nome collettivo o in accomandita semplice.
Il sistema, quindi, non riveste carattere discriminatorio.
Peraltro, dopo il parere motivato della Commissione, emanato il 16/10/2002, lo Stato italiano, con l’art. 22, comma 11, della legge finanziaria 2003 (n. 289 del 27/12/2002) ha innovato nella soggetta materia, stabilendo che alle procedure concorrenziali di affidamento delle concessioni di cui ai succitati regolamenti del 1998 possono partecipare anche le società di capitali.
Vero è che questa norma non sembra avere effetto abrogativo rispetto alle disposizioni regolamentari di cui trattasi; ma è altrettanto vero che a partire dal 1/1/2004 la riforma del diritto societario italiano ha perfezionato la parificazione giuridica del regime delle società italiane a quello delle altre società europee aperte, che fanno appello al mercato del capitale di rischio (art. 2325 bis cod. civ) sicché in nessun senso può dirsi che queste ultime siano svantaggiate rispetto alle prime nel concorso alle concessioni per la gestione di scommesse.
In conclusione, non può dirsi che la normativa italiana operi una discriminazione in danno delle società estere, neppure in forma indiretta o dissimulata.
Da ultimo non è pertinente l’applicazione nella soggetta materia del principio comunitario del reciproco riconoscimento dei diplomi, certificati e altri titoli, stabilito dall’art. 47 Trattato CE per agevolare l’acceso alle attività non salariate, invocato esplicitamente dal difensore.
Com’è noto, infatti, questo principio non è di immediata applicazione, ma necessita di apposite direttive comunitarie (art. 47, comma 1).
Sino ad oggi, però, non sono state emanate direttive specifiche i relazione all’esercizio delle lotterie, delle scommesse e dei giochi d’azzardo.
È possibile per il Consiglio ricorrere anche a un sistema di riconoscimento generalizzato.
Ma quelli adottati con la direttiva 89/48 e con la direttiva 92/51 riguardano solo il riconoscimento di titoli, diplomi e certificati rilasciati da uno Stato membro a compimento di studi di formazione professionale di durata minima.
E chiaramente non è questo il caso.
Quello adottato dal Parlamento europeo e Consiglio con la direttiva 1999/42/CE riguarda le qualifiche professionali per l’esercizio di attività minuziosamente elencate nell’allegato A, che non comprende in nessun modo la gestione di lotto, concorsi pronostici o scommesse.
In assenza di direttive comunitarie, le finalità sottese al principio possono essere soddisfatte solo mediante provvedimenti adottati dallo Stato membro ai sensi dell’art. 10 Trattato CE.
Ma lo Stato italiano non ha adottato provvedimenti simili nella materia de qua.
Va peraltro aggiunto, che,comunque, il principio del mutuo riconoscimento, per sua stesa natura, riguarda solo l’abilitazione professionale di cittadini o società appartenenti a uno Stato membro diverso da quello di riferimento, e non già l’abilitazione di cittadini o società appartenenti a quest’ultimo Stato: pertanto si applicherebbe soltanto nei confronti della Stanley, e non verso il soggetto indagato nel presente procedimento.
In conclusione, in base ai parametri suggeriti dalla sentenza della Corte di Giustizia europea, le disposizioni dell’art. 4 della legge 401/1989, e in particolare quella di cui al comma 4 bis, in riferimento all’art. 88 t.u.l.p.s., non sono in contrasto con i principi comunitari della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi all’interno dell’Unione Europea.
Resta quindi da esaminare la tesi sostenuta nella ordinanza impugnata secondo cui la presente fattispecie integra il reato previsto dall’art. 4, comma ter, e non quello contestato di cui all’art. 4, comma 4 bis, della legge 401/1989, atteso che l’attività esercitata dal Centro Stanleybet gestito dalla P. consisteva in una era intermediazione a favore della Stanley di Liverpool e non una autonoma organizzazione di scommesse.
Ma la tesi è chiaramente infondata.
Il comma 4 bis punisce chiunque, privo di concessione e di autorizzazione di polizia, svolga in Italia qualsiasi attività organizzata al fine di accettare o raccogliere, o comunque favorire l’accettazione o la raccolta, anche per via telefonica o telematica, di scommesse da chiunque gestite in Italia o all’estero.
Il reato è quindi integrato da qualsiasi condotta minimamente organizzata con cui, contro il divieto di intermediazione previsto dalla normativa vigente, si eserciti una funzione intermediatrice a favore di un gestore di scommesse (abilitato o meno).
Oggetto giuridico del reato è la tutela dell’interesse pubblico al controllo sulla gestione delle scommesse e la connessa protezione dell’ordine pubblico.
Il comma 4 ter, invece, punisce chiunque effettui per via telefonica o telematica la raccolta o la prenotazione di giocate del lotto, di concorsi pronostici o di scommesse, senza essere provvisto di apposita autorizzazione all’uso di tali mezzi per la specifica attività.
Il reato è quindi integrato da qualsiasi condotta di gestione (anche parziale) di scommesse, lotto o concorsi pronostici attuata per via telefonica o telematica senza la specifica autorizzazione prescritta in relazione al mezzo adottato.
Oggetto giuridico è la tutela della sicurezza delle telecomunicazioni (cfr. Cass. Sez. II, n. 26145 del 18/6/2003, PM, in proc. Lattanti, rv. 225743).
Com’è evidente, si tratta di due reati che hanno diversa materialità e diversa oggettività giuridica, ma che possono formalmente concorrere nel caso in cui con la stesa condotta vengano violate entrambe le disposizioni normative (cioè nel caso di chi gestisca pubblicamente, in proprio o come intermediario, scommesse per via telefonica o telematica senza essere provvisto di concessione, di licenza di polizia e di specifica autorizzazione per l’uso del mezzo telematico).
Parimenti non si può escludere che colui che invece sia munito di autorizzazione del Ministero delle Comunicazioni per l’uso del mezzo telematico possa incorrere nel reato di cui al comma 4 bis se gestisce scommesse senza essere munito di concessione e di licenza di polizia.
Nel caso di specie è pacifico che la P., col Centro Stanleybet italiano, fungeva da intermediaria per la gestione delle scommesse esercitata dalla Stanley International Betting Lmt. di Liverpool; e pertanto, pur essendo munita della generale autorizzazione del Ministero delle Comunicazioni per l’uso dei mezzi telefonici e telematici, incorreva nel reato di cui all’art. 4, comma 4 bis, legge 401/1989 se non era provvista (come sembra) anche della concessione e della licenza di polizia per l’esercizio delle scommesse.
Per conseguenza, ha errato il tribunale del riesame laddove ha escluso a priori (senza prima aver verificato l’esistenza della richiesta abilitazione) la ricorrenza del fumus del contestato reato di cui al ripetuto comma 4 bis.
L’ordinanza va quindi annullata con rinvio allo stesso tribunale di Frosinone ex art. 523 lett. a) c.p.p., il quale procederà al riesame del sequestro preventivo disposto dal GIP, sotto il profilo del fumus delicti, e del periculum in mora , conformandosi ai principi sopra enunciati.
PQM
La Corte suprema di cassazione, a sezioni unite, annulla l’ordinanza impugnata con rinvio al tribunale di Frosinone per nuovo esame.
Roma, 26 aprile 2004.
Depositata in Cancelleria il 18 maggio 2004.
Leggi la motivazione della sentenza
LA CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE PENALI – SENTENZA 23272/2004MOTIVI DELLA DECISIONE
Va preliminarmente affermata d’ufficio l’ammissibilità del ricorso, nonostante che il Pubblico ministero formalmente deduca (in apertura delle sue considerazioni in diritto) solo vizi di carenza e illogicità di motivazione ai sensi dell’art. 606, comma 1, lett. e) c.p.p., che a mente dell’art. 325.l c.p.p. non sono ammessi per i ricorsi in materia di sequestri (essendo i ricorsi consentiti solo per violazione di legge).
Infatti, nelle sue conclusioni il ricorrente chiede l’annullamento del provvedimento impugnato in quanto illegittimo per violazione di legge e, quel che più conta, nella sua impugnazione formula soprattutto censure di diritto in ordine all’applicabilità dell’art. 4, comma 4 bis, legge 401/1989 e alla compatibilità della norma con i diritto comunitario.
Quindi, nonostante il richiamo iniziale, si tratta di impugnazione per violazione di legge ai sensi dell’art. 606 lett. b) c.p.p.
Va inoltre ribadita l’esclusione dal procedimento del CONI (Comitato Olimpico Nazionale Italiano), già disposta con ordinanza letta all’udienza camerale del 26/4/2004.
Il CONI ha giustificato la sua pretesa legittimazione al procedimento sia come parte civile costituita, sia in base all’art. 90 c.p.p.
Questa norma attribuisce alle persone offese, cioè ai titolari particolari dell’interesse tutelato dalla norma penale, la facoltà di presentare memorie in ogni stato e grado del procedimento.
Diversa la facoltà dei danneggiati, cioè dei soggetti che subiscono una diminuzione patrimoniale in conseguenza del reato, i quali possono solo costituirsi parti civili ed esercitare i relativi diritti che l’ordinamento processuale riconosce a chi esercita l’azione civile nell’ambito del processo penale.
Orbene, posto che la legge 401/1989, rispetto al precedente D.L.vo 14/4/1948 n. 496 sulla disciplina dell’attività di gioco, ha indubbiamente ampliato lo spettro dell’oggettività giuridica, che, se prima era limitata alla tutela degli interessi finanziari, ora si estende anche alla protezione dell’ordine pubblico e sociale al fine di prevenire determinate forme di criminalità che possono infiltrarsi nella gestione delle scommesse e dei concorsi pronostici (v. ex multis Cass. Sez. III, del 29/7/1999, Barbati, rv. 214169; Cass. Sez. II, n. 26145 del 18/6/2003, PM in proc. Lattanti, rv. 225743), resta da accertare quali soggetti possono qualificarsi come titolari particolari del plurimo interesse pubblico tutelato dalla norma.
Ma, a prescindere da tale questione, che incide sull’incerta materia dei reati plurioffensivi, la costante giurisprudenza di legittimità ha più volte chiarito che le persone offese dal reato non sono legittimate a partecipare al procedimento di riesame del sequestro preventivo, e quindi neppure al giudizio di cassazione contro l’ordinanza che ha deciso sul riesame, a meno che non rivestano anche la qualità di persone che potrebbero aver diritto alla restituzione delle cose sequestrate (cfr. da ultimo Cass. Sez. I, n. 3123 del 16/6/2000, Cimiero, rv. 216199).
Ciò perché a norma dell’art. 322, comma 1, c.p.p. possono presentare istanza di riesame solo l’imputato o indagato e il suo difensore, la persona alla quale le cose sono state sequestrate e quella che avrebbe diritto alla loro restituzione.
Se ne deve concludere che lo ius postulandi che l’art. 90 c.p.p. attribuisce alla persona offesa dal reato presuppone pur sempre la legittimazione di questa a partecipare l procedimento.
In altri termini la norma non costituisce una legittimatio ad processum, derivante invece dall’art. 322 c.p.p., ma definisce soltanto il contenuto delle facoltà che la persona offesa può esercitare nell’ambito del procedimento per il quale è legittimata.
Sotto questo profilo, inoltre, si deve osservare che, il CONI, sia rimasto estraneo al precedente grado di giudizio.
Questa Corte ha già correttamente chiarito che dal combinato disposto degli artt. 325, primo comma e 322 cod. proc. pen. si desume che sono legittimati a proporre ricorso per cassazione avverso le ordinanze rese a norma dell’art. 324 cod. proc. pen. (riesame in tema di sequestro preventivo) solo i soggetti che hanno partecipato al relativo procedimento di riesame (Cass. Sez. III, n. 1318 del 24/5/1994, Min. Marina mercantile e Min. Finanze in proc. Franconeri, rv. 198865).
La massima vale per escludere non solo il potere di impugnazione ma anche quello di partecipare al giudizio di legittimità, essendo principio immanente all’ordinamento processuale penale che possono partecipare ai gradi superiori del giudizio solo i soggetti che hanno partecipato ai gradi inferiori, non potendo il rapporto processuale includere soggetti nuovi nella sua evoluzione da un grado all’altro.
Diverso è invece il discorso da farsi in ordine alla costituzione di parte civile.
Al CONI, come ente al quale lo Stato ha concesso il monopolio delle scommesse sportive (diverse da quelle sulle gare di cavalli affidate all’Unione per l’incremento delle razze equine, UNIE) nonché la gestione dei prelievi sulle somme versate dagli scommettitori , non può negarsi la qualità di danneggiato dal reato di organizzazione abusiva di scommesse o pronostici su attività sportive, e quindi la possibilità di costituirsi parte civile nel processo penale relativo a questo reato.
Tuttavia, com’è noto, l’azione civile nel processo penale può essere esercitata solo dal momento in cui il pubblico ministero promuove l’azione penale formulando l’imputazione ex art. 405 c.p.p., atteso che presupposto essenziale dell’azione civile in sede penale è che sia individuato definitivamente un imputato nei cui confronti possa esercitarsi la pretesa risarcitoria o restitutoria.
Nella presente fattispecie, però, ancora ferma alla fase delle indagini preliminari, l’azione penale non è stata ancora esercitata: sicché la costituzione di parte civile del CONI non può essere ammessa.
A questo punto, prima di affrontare la questione rimessa a queste Sezioni Unite, sembra opportuno accennare per sommi capi allo stato della normativa italiana in materia di scommesse e concorsi pronostici, sottolineando i profili più rilevanti per il thema decidendum.
In linea di principio vigeva in questa materia un monopolio statale pressoché assoluto.
Infatti l’art. 88 del t.u.l.p.s. (D 18/6/1931 n. 773) stabiliva che non potesse essere concessa licenza per l’esercizio di scommesse, fatta eccezione solo per le scommesse nelle corse, nelle regate, nei giuochi di palla o pallone o in altre simili gare, quando l’esercizio delle scommesse costituisse una condizione necessaria per l’utile svolgimento della gara.
Successivamente è stato emanato il fondamentale D.L.vo 14/4/1984 n. 496, che comincia ad alterare la rigidità del monopolio e ad allargare la possibilità di ricorrere a terzi concessionari.
Infatti l’organizzazione e l’esercizio di giochi di abilità e di concorsi pronostici, per i quali si corrisponda una ricompensa di qualsiasi natura e per la cui partecipazione sia richiesto il pagamento di una posta in denaro, sono sempre riservati allo Stato (Ministero delle Finanze), il quale però può gestire l’attività o direttamente o indirettamente attraverso persone fisiche o giuridiche che diano adeguate garanzie di idoneità.
Inoltre la gestione delle scommesse e dei concorsi pronostici è direttamente riservata al CONI o all’UNIRE qualora siano connessi con manifestazioni sportive organizzate o svolte sotto il controllo di questi enti, i quali devono corrispondere una tassa (ora imposta unica) sull’ammontare degli introiti lordi.
In seguito, per contrastare il preoccupante aumento delle frodi nello svolgimento delle competizioni agonistiche e il dilagare delle sommerse clandestine, viene emanata la legge 13/12/1989 n. 401, la quale, con l’art. 4, sancisce penalmente varie ipotesi di esercizio abusivo delle scommesse.
In particolare questa norma punisce, ora con la reclusione ora con l’arresto e l’ammenda: l’esercizio abusivo del gioco del lotto, di scommesse e concorsi pronostici riservati allo Stato o ad altro ente concessionario; l’esercizio abusivo di scommesse o pronostici su attività sportive gestite dal CONI e dall’UNIRE; l’esercizio abusivo di pubbliche scommesse su altre competizioni di persone o animali o giochi di abilità; la vendita sul territorio nazionale, non autorizzata dall’AAMS di biglietti di lotterie o di analoghe manifestazioni di sorte di stati esteri; e la partecipazione alle operazioni di cui alla lett. d) mediante la raccolta di prenotazione di giocate e l’accreditamento delle relative vincite e la promozione e la pubblicità effettuata con qualunque mezzo di diffusione (queste due ultime ipotesi sono state introdotte con le leggi 537/1993 e 133/1994); la pubblicità data in qualsiasi modo all’esercizio delle scommesse, dei giochi, dei concorsi pronostici abusivi; la mera partecipazione alle scommesse, ai giochi e ai concorsi pronostici abusivamente gestiti.
Giova sottolineare a questo punto che, secondo la costante giurisprudenza di legittimità, già in base alla normativa testé citata l’esercizio di pubbliche scommesse su competizioni sportive è sempre soggetto all’autorizzazione di polizia di cui all’art. 88 t.u.l.p.s., sicché è punito come abusivo dall’art. 4 legge 401/1989 l’esercizio di scommesse non autorizzato su competizioni sportive, anche se detto esercizio si svolge solo in parte in territorio italiano per conto di operatori stranieri (cfr., fra le altre, Sez. III, n. 2947 del 16/11/1995, Santangelo, rv. 202786; Sez. III, n. 519 dell’8/3/1997, PM in proc. Scalari, rv. 207288; Sez. III, n. 2530 del 16/10/1997, Cacace, rv. 209626; Sez. III, n. 1999 del 1/7/1999, De Giulio, rv. 214220; Sez. III, n. 1963 del 29/7/1999, Barbati, rv. 214169; Sez. III, n. 124 del 27/3/2000, Foglia, rv. 216223; Sez. III, n. 7764 del 4/7/2000, Vicentini, rv. 216986, che fanno applicazione più o meno motivatamente dell’art. 6 c.p.).
In seguito la normativa si evolve e perfeziona ulteriormente.
Con legge 28/12/1995 n. 549 (misure di razionalizzazione della finanza pubblica) si stabilisce che la raccolta delle giocate del lotto e dei concorsi pronostici deve essere effettuata direttamente presso le ricevitorie a ciò espressamente autorizzate, non essendo ammessa alcuna forma di intermediazione (art. 3 comma 228).
Con una importante innovazione si attribuisce al CONI la facoltà di affidare la gestione delle scommesse ad esso riservate a persone fisiche, società o altri enti che offrano adeguate garanzie (art. 3, comma 229).
Al CONI sono destinate determinate quote di prelievo sull’introito lordo delle scommesse, al netto dell’imposta unica e delle spese, stabilendo che l’ente pubblico deve destinare una quota di questi proventi netti allo scopo di favorire la diffusione delle attività sportive, attraverso interventi destinati a infrastrutture sportive, anche scolastiche, nonché allo sviluppo delle attività dei settori giovanili e dei vivai per le attività agonistiche federali (art. 3, comma 231).
Il regolamento del Ministero delle Finanze emanato in base a quest’ultima legge (DM N. 174 del 2/6/1998) prevede appunto che il CONI possa attribuire, con gara da espletare secondo la normativa nazionale e comunitaria, le concessioni per l’esercizio delle scommesse sportive a totalizzatore nazionale e a quota fissa a persone fisiche, società ed altri enti con idonei requisiti anche finanziari, preoccupandosi della trasparenza dell’assetto proprietario dei soggetti concessionari e di una razionale distribuzione sul territorio dei punti di raccolta e accettazione delle scommesse (art. 2, comma 1).
Al fine di garantire la trasparenza dell’assetto proprietario, se il concessionario è istituito in forma di società di capitali, si stabilisce che le azioni aventi diritto di voto o le quote vanno intestate a persone fisiche, società in nome collettivo o in accomandita semplice e non possono essere trasferite per semplice girata (art. 2 comma 6).
Inoltre, è vietata ogni forma di intermediazione e le scommesse devono essere effettuate esclusivamente presso i punti di accettazione espressamente autorizzati dal CONI e dall’autorità di pubblica sicurezza (art. 7).
Analogo sistema è previsto dall’art. 3, comma 78 della legge 23/12/1996 n. 662 (misure di razionalizzazione finanziaria pubblica) per la gestione delle scommesse relative alle corse dei cavalli, che si preoccupa tra l’altro di assicurare un costante monitoraggio del benessere degli animali e la prevenzione delle pratiche di doping.
Il regolamento emanato in base a questa legge (DP 8/4/1998 n. 169) prevede la possibilità che il Ministero delle finanze, d’intesa con il Ministero per le politiche agricole, attribuisca la concessione dell’esercizio delle scommesse sulle corse dei cavalli a persone fisiche e società con idonei requisiti anche in ordine alla solidità finanziaria, assicurando tra l’altro la trasparenza dell’assetto proprietario degli enti concessionari e la razionale e bilanciata distribuzione sul territorio nazionale della rete di raccolta e accettazione delle scommesse.
Anche in questo settore, se il concessionario è una società di capitali, le azioni con il diritto di voto e le quote sociali devono essere intestate a persone fisiche, società in nome collettivo o in accomandita semplice e non possono essere trasferite per girata.
Ancora più direttamente importanti per lo specifico oggetto del presente procedimento sono le innovazioni introdotte con la legge finanziaria 2001 (n. 388 del 23/12/2000).
L’art. 37 di questa legge, infatti, modifica l’art. 88 t.u.l.p.s. e introduce due nuovi commi al citato art. 4 legge 401/1989.
Il nuovo testo dell’art. 88 prende atto, per così dire, che nel sistema delle scommesse la concessione a soggetti privati non è più un’eccezione e riformula per conseguenza la necessità della licenza di polizia come regola generale, invece che come deroga a un divieto, collegandola strettamente al sistema delle concessioni.
Infatti la licenza per l’esercizio delle scommesse può essere concessa esclusivamente a soggetti concessionari o autorizzati da parte dei Ministeri o di altri enti ai quali la legge riserva la facoltà di organizzazione e gestione delle scommesse, nonché a soggetti incaricati dal concessionario o dal titolare di autorizzazione in forza della stesa concessione o autorizzazione.
Diventa così più esplicito quello che anche prima era comunque indubitabile: il privato che voglia esercitare un’attività di scommesse pubbliche deve essere munito sia dell’autorizzazione di pubblica sicurezza sia della concessione.
Coerentemente l’art. 37 della legge 388/2000 introduce nel succitato art. 4 legge 401/1989 il comma 4 bis, secondo cui le sanzioni penali previste nei commi precedenti sono applicate a chiunque, privo di concessione, autorizzazione o licenza di p.s. ai sensi dell’art. 88 t.u.l.p.s., svolga un’attività organizzata diretta ad accettare o raccogliere, anche per via telefonica o telematica, scommesse di qualsiasi genere da chiunque gestite in Italia o all’estero.
Contestualmente si introduce anche il comma 4 ter, che applica le stese sanzioni a chiunque effettui la raccolta o la prenotazione di giocate del lotto, di concorsi pronostici o di scommesse per via telefonica o telematica, ove sprovvisto di apposita autorizzazione all’uso di tali mezzi.
Si precisa così che per la gestione di scommesse pubbliche per via telefonica o telematica è necessaria, oltre alla concessione e all’autorizzazione di polizia, anche una specifica autorizzazione del Ministero delle comunicazioni in relazione al mezzo impiegato.
Nel frattempo il DL 8/7/2002 n. 138, convertito in legge 8/8/2002 n. 178, ha stabilito l’unificazione delle competenze in capo all’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (AAMS), alla quale sono affidate in concessione tutte le funzioni in materia di organizzazione ed esercizio dei giochi, scommesse e concorsi pronostici, ferma restando la riserva a favore del CONI prevista dall’art. 6 della succitata legge 496/1948.
Da ultimo è intervenuta anche la legge finanziaria 2003 (n. 289 del 27/12/2002), la quale con l’art. 22, commi 8 e segg., disciplina il trasferimento delle concessioni, preoccupandosi della idoneità dei locali e della razionale distribuzione degli stessi nel territorio, e stabilisce espressamente che alle procedure concorrenziali di affidamento delle concessioni possono partecipare anche le società di capitali (sull’origine e il significato di quest’ultima norma di dirà in appresso).
Analoga a quella italiana e la legislazione vigente nel Regno Unito, che risulta pacificamente applicata per la Stanley International Lmt..
Ai sensi del Betting Gaming and Lotteries Committe territorialmente competente, così come è necessaria una licenza per aprire agenzie di scommesse.
Il controllo pubblico che si esercita attraverso il rilascio di queste autorizzazioni riguarda sia i soggetti, di cui si verifica l’idoneità dei locali stesi sotto il profilo dell’ordine pubblico, nonché la congruenza dei punti di accettazione con la domanda diffusa nel territorio.
In coerenza con questa impostazione, l’autorizzazione è richiesta anche per gli agenti di un committente già autorizzato.
A differenza di quanto prevede la legislazione italiana, però, non possono essere autorizzate le persone che non siano residenti da almeno sei mesi nel territorio del Regno Unito e le società che non risultino stabilite da almeno sei mesi nello stesso territorio.
Sono previste sanzioni penali (pecuniarie, e in certi casi anche detentive sino a sei mesi) per chi organizza scommesse senza autorizzazione o in locali senza licenza.
Tanto premesso, si può affrontare la questione rimessa a queste Sezioni Unite, che cos’ suona: se a seguito della sentenza della Corte di Giustizia della Comunità Europea 6/11/2003 in causa Gambelli, l’art. 4, comma 4 bis, della legge 13 dicembre 1989 n. 401, introdotto dall’art. 37, comma 5, della legge 23 dicembre 2000, n. 388, che sanziona penalmente l’attività di chi svolga in Italia attività organizzata di accettazione, raccolta, prenotazione, anche per via telefonica o telematica, di scommesse di qualsiasi genere, da chiunque accettate in Italia o all’estero, in assenza di concessione, autorizzazione o licenza, debba essere disapplicato dal giudice italiano, in quanto in contrasto con la normativa comunitaria sulla libertà di stabilimento e sulla libera prestazione dei servizi all’interno del territorio dell’Unione Europa.
La giurisprudenza della Corte di Giustizia europea si era già espressa in casi analoghi in modo uniforme, anche se progressivamente più incisivo.
Così nella sentenza 24/3/1994, Shindler, Causa C- 275/92, aveva statuito che una normativa nazionale che vieti agli organizzatori di lotterie di altri Stati membri di promuovere le loro lotterie e di venderne i biglietti (sia direttamente sia per il tramite di agenti locali) nel territorio dello Stato membro che ha manato detta normativa costituisce un ostacolo alla libera prestazione dei servizi di cui all’art. 59 (ora 49) del Trattato CE; tuttavia questa normativa, qualora non comporti alcuna discriminazione in base alla nazionalità, può risultare giustificata per il fatto che persegua scopi legati alla tutela dei consumatori e alla protezione dell’ordine sociale, la quale si preoccupa si delle modalità di organizzazione delle lotterie sia della destinazione dei proventi a scopi socialmente rilevanti (di cultura, sport, beneficenza e simili).
La sentenza Laara del 26/9/1999, Causa C- 124/97, stabiliva che una normativa nazionale che impedisca a operatori di altri Stati membri di mettere in circolazione apparecchi automatici per giochi d’azzardo costituisce un ostacolo alla libera prestazione dei servizi di cui all’art. 49 del Trattato, ma può essere giustificata, se non implica nessuna discriminazione in base alla nazionalità, per motivi connessi alla tutela dei consumatori e alla protezione dell’ordine sociale.
Ancora più attinente al presente caso di specie è la sentenza del 21/10/1999, Zenatti, Causa C- 67/98, la quale ha stabilito che una normativa nazionale che riserva a taluni enti il diritto di esercitare scommesse sugli avvenimenti sportivi, e che impedisca così agli operatori degli altri Stati membri, direttamente o indirettamente, di procedere essi stessi all’esercizio di scommesse, costituisce un ostacolo alla libera prestazione dei servizi.
Tuttavia questa normativa restrittiva può essere giustificata, qualora non comporti alcuna discriminazione in base alla nazionalità, da esigenze imperative di interesse generale, quali la tutela del giocatore, la lotta alle frodi e alle infiltrazioni criminali, sempre che le restrizioni imposte dalla normativa non siano sproporzionate rispetto a tali esigenze.
Precisa la sentenza che rientra nel potere discrezionale dello Stato membro valutare se, per l’obiettivo perseguito, sia necessario vietare totalmente o parzialmente l’esercizio delle scommesse o soltanto limitarlo, prevedendo a tale scopo modalità di controllo più o meno rigide.
Anche la recente pronuncia dell’11/9/2003, Causa C- 6/01, Anomar, offre spunti interessanti nella soggetta materia.
Con essa la Corte (Terza Sezione) afferma che una legislazione che autorizza l’esercizio commerciale e la pratica dei giochi di sorte o d’azzardo soltanto nelle sale dei casinò esistenti nelle aree di gioco istituite con decreto legge, e che si applica indistintamente ai cittadini nazionali e ai cittadini di altri Stati membri, costituisce un ostacolo alla libera prestazione dei servizi.
Tuttavia gli artt. 49 e segg. Del Trattato CE non ostano a una siffatta legislazione nazionale, tenuto conto delle finalità di politica sociale e di prevenzione delle frodi che ne costituiscono il fondamento.
Ribadisce la sentenza che spetta alle autorità nazionali valutare se per lo scopo perseguito sia necessario vietare l’attività de qua o sottoporla a controlli più o meno rigidi.
Alla luce di queste pronunce, la giurisprudenza di legittimità aveva sempre ritenuto che l’art. 4 della legge 401/1989 fosse compatibile con il diritto comunitario perché dettato da esigenze imperative di interesse generale (cfr. in particolare le citate sentenze Foglia e Vicentini, nonché Cass. Sez. III, n. 36206 del 6/10/2001, Pugliese, rv. 220112).
La sentenza Gabelli si inscrive in questo costante filone giurisprudenziale, anche se contiene considerazioni innovative che hanno suggerito alla sezione remittente la necessità di ripensare il suo precedente ordinamento, che non aveva mai dubitato della compatibilità comunitaria della legislazione italiana.
Con questa sentenza la Corte di Giustizia, adita ai sensi dell’art. 234 Trattato CE da un giudice italiano per un caso (perfettamente coincidente con quello presente) di sequestro preventivo di aziende italiane collegate alla Stanley, stabilisce nel dispositivo che una normativa nazionale contenente divieti, penalmente sanzionati, di svolgere attività di raccolta, accettazione, prenotazione e trasmissione di proposte di scommessa, relative, in particolare, a eventi sportivi, in assenza di concessione o autorizzazione rilasciata dallo Stato membro interessato, costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi previste, rispettivamente, agli artt. 43 e 49 CE.
Spetta al giudice del rinvio verificare se tale normativa, alla luce delle sue concrete modalità di applicazione, risponda realmente ad obiettivi tali da giustificarla e se le restrizioni che essa propone non risultino sproporzionate rispetto a tali obiettivi.
Occorre a questo punto precisare che l’interpretazione pregiudiziale dettata dalla Corte europea ai sensi dell’art. 234 del Trattato è rilevante e vincolante per il giudice italiano anche se, come nel caso di specie, l’allibratore straniero non è sottoposto ad indagini nel presente procedimento.
Infatti l’art. 234, realizzando una forma di cooperazione tra giudici nazionali e Corte di Giustizia, configura un meccanismo centralizzato di interpretazione del diritto comunitario teso a garantire la certezza del diritto in tutti i casi in cui si deve fare applicazione della norma sottoposta a interpretazione pregiudiziale.
Il giudice comunitario ha quindi un monopolio interpretativo del diritto comunitario,ma non ha competenza sul diritto nazionale (CG 1/12/1965, Causa C- 33/65).
Non può quindi procedere alla valutazione o alla qualificazione della fattispecie concreta e delle relative norme di diritto interno (CG 3/2/1977, Causa C- 52/ 76, Benedetti; CG 29/4/1982, Causa C- 17/81 Pabst).
Inoltre gli rimane preclusa l’applicazione al caso concreto delle comunitarie da essa interpretate (CG 11/7/1985, Mutsch, Causa C- 137/84; da ultimo CG 11/9/2003, Anomar, Causa c-6/01).
Spetta invece al giudice nazionale valutare la pertinenza delle questioni di diritto poste dalla controversia di cui è investito e la necessità di una pronuncia pregiudiziale ex art. 234 (CG 27/10/1993, Enderby, Causa C- 172/92; CG 2/6/1994, Causa C- 30/93).
Ritornando alla sentenza Gabelli, il primo elemento di novità immediatamente percepibile sta nel fatto che la compatibilità comunitaria della normativa nazionale è qui valutata con riferimento non solo alla libera prestazione di servizi ma anche alla libertà di stabilimento, la quale ai sensi dell’art. 43 Trattato CE esprime il diritto delle persone fisiche o giuridiche di uno Stato membro di trasferirsi nel territorio di altro Stato membro per accedere alle attività non salariate, per costruirvi e gestirvi imprese, o per aprire agenzie, succursali o filiali.
La libertà di stabilimento si distingue dalla libera prestazione dei servizi per carattere non episodico e non occasionale dell’attività esercitata nello Stato ospitante, e della libera circolazione dei lavoratori per il carattere non salariato della stesa attività.
Il parametro di riferimento di cui all’art. 43, quindi, si attaglia perfettamente all’attività di gestione delle scommesse che la società britannica Stanley esercita nel territorio italiano attraverso i suoi agenti, incaricati della prenotazione, della raccolta, dell’accettazione e del pagamento delle scommesse stese.
Un secondo elemento di novità, peraltro molto relativo, sta in alcuni passaggi argomentativi della motivazione.
Sono perfettamente in linea con la pregressa giurisprudenza comunitaria le affermazioni secondo cui costituisce una violazione della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi la disciplina dell’art. 4 della legge italiana 401/1989 (punto 59 della motivazione), laddove impone: restrizioni alla Stanley per l’esercizio di scommesse nel territorio italiano attraverso una rete di agenzie ivi stabilite (punto 46); restrizioni alla Stanley per la prestazione via Internet di servizi di scommesse a destinatari italiani (punto54); il divieto penalmente sanzionato per i giocatori italiani di connettersi on line con il bookmaker stabilito in Gran Bretagna per partecipare a scommesse da questo organizzate (punti 56 e 57).
Altrettanto in linea con la pregressa giurisprudenza è l’affermazione secondo cui le suddette restrizioni possono essere giustificate solo se sono: dettate da motivi imperativi di interesse generale, idonee a garantire il perseguimento dello scopo, necessarie per il raggiungimento dello scopo, applicate in modo non discriminatorio (punti 60 e 65).
Alcune relative novità sono invece ravvisabili laddove la sentenza Gabelli prende in esame alcuni di questi motivi di cui il giudice nazionale deve valutare la portata giustificativa.
A tale riguardo il giudice nazionale deve anzitutto escludere la portata giustificativa delle finalità fiscali, che sono esplicitamente addotte in moltissimi interventi legislativi e regolamentari dello Stati italiano nella soggetta materia.
Non può assurgere a un ruolo giustificativo neppure l’esigenza di finanziare attività sociali attraverso un prelievo sugli introiti derivanti dalla gestione delle scommesse, giacché questa è una conseguenza accessoria, ma non una idonea giustificazione della politica restrittiva (punto 62della s. Gabelli, nonché punto 36 della s. Zimbelli).
Al contrario, possono giustificare restrizioni ai principi comunitari esigenze di carattere sociale o criminale, quali la tutela del consumatore, la prevenzione della frode, il contenimento della propensione al gioco (c.d. ludopatia), ma solo se idonee allo scopo e perseguite in modo coerente e sistematico (punto 67).
E poiché a tale riguardo il giudice remittente del processo Gabelli aveva sottolineato che lo Stato italiano persegue una politica di forte espansione del gioco e delle scommesse allo scopo di raccogliere fondi, tutelano i concessionari del CONI (punto 68), la Corte lussemburghese aggiunge che laddove le autorità i uno Stato membro incoraggino i consumatori a partecipare alle lotterie, ai giuochi d’azzardo o alle scommesse affinché il pubblico erario ne benefici sul piano finanziario, le autorità di tale Stato non possono invocare l’ordine pubblico e sociale con riguardo alle necessità i ridurre le occasioni di giuoco per giustificare provvedimenti come quello oggetto della causa principale (punto 69).
Sembra questa l’argomentazione più suggestiva per indurre a rivisitare la giurisprudenza di legittimità che, prima della sentenza Gabelli, ha sempre sostenuto la compatibilità comunitaria della legislazione italiana.
E invero non si può negare che il legislatore italiano da vari anni, evidentemente per incrementare il gettito fiscale, ha perseguito una politica chiaramente espansiva in questo settore: basti pensare alle lotterie Gratta e vinci introdotta nel 1994 dall’AAMS, al Totogol lanciato dal CONI nel settembre 1994, al SuperEnalotto concesso alla Sisal nell’ottobre 1997, al Totosei, pure lanciato dal Ministero dell’Economia nell’aprile 2000, al totobingol, altro gioco sportivo lanciato dal CONI nel gennaio 2001, Bingo, autorizzato dal Ministero dell’Economia nel 2000.
Si deve osservare tuttavia che questa politica espansiva delle scommesse e dei giochi pronostici, secondo la stessa indicazione della corte lusembrughese, contraddice lo scopo sociale di limitare la propensione al gioco, ma non quello di evitare infiltrazioni criminali: non è cioè incompatibile con i motivi di ordine pubblico e di pubblica sicurezza, che a norma degli artt. 46 e 55 del Trattato CE sono altrettanto (se non più) idonei a giustificare restrizioni ai principi di libero stabilimento e di libera prestazione dei servizi.
Invero, la legislazione italiana, volta com’è a sottoporre a controllo preventivo e successivo la gestione delle lotterie, delle scommesse e dei giochi d’azzardo, si propone non già di contenere la domanda e l’offerta del gioco, ma di canalizzarla in circuiti controllabili al fine di prevenirne la possibile degenerazione criminale, sicché tale legislazione risulta compatibile col diritto comunitario.
Questa finalità è ben individuata nella restrizione conclusiva della Commissione parlamentare di indagine conoscitiva sul settore dei giochi e delle scommesse, recentemente approvata il 26/3/2003, laddove sottolinea che le esigenze di bilancio [che ispirano la politica espansiva: n.d.r.] devono trovare un rigoroso limite nella conferma dei compiti di tutela dell’ordine pubblico e della salute dei cittadini, che potrebbero essere mesi in pericolo da una diffusione incontrollate, indiscriminata e senza regole di tipologie di giochi e scommesse (Senato, XIV Legislatura, Doc. XVII n. 10, pag. 3).
Al riguardo la sentenza Zenatti al punto 35 stabilisce che un’autorizzazione limitata dei giochi d’azzardo nell’ambito di diritti speciali o esclusivi riconosciuti o concessi a determinati enti, che presenta il vantaggio di incanalare il desiderio di giocare e la gestione dei giochi in un circuito controllato, di prevenire il rischio che tale gestione sia diretta a scopi fraudolenti e criminosi e di impiegare gli utili che ne derivano per fini di pubblica utilità, serve anch’essa al perseguimento di detti obiettivi cioè degli obiettivi di interesse generale (…) che devono essere considerati nel loro insieme.
In altri termini, anche uno Stato come quello italiano che pratica una politica espansiva può sottoporre a controllo e vigilanza per motivi di ordine pubblico e di prevenzione della criminalità i soggetti e luoghi in cui si esercita la gestione delle scommesse e dei concorsi pronostici, stabilendo così restrizioni ala libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi che sono espressamente ammesse dagli artt. 46 e 55 Trattato CE.
Su questo punto è usuale un’obiezione secondo cui si contesta non tanto la legittimità di un controllo sugli agenti italiani ai fini di ordine pubblico ammessi dalla normativa comunitaria, quanto piuttosto la legittimità di una normativa che richiede l’autorizzazione per l’allibratore comunitario, committente di quegli agenti, posto che tale allibratore è regolarmente abilitato dallo Stato di appartenenza.
Tale argomentazione però porterebbe a disapplicare (rectius non applicare) l normativa italiana solo nei confronti dei soggetti stabiliti e regolarmente autorizzati in altri Stati membri ma ad applicarla nei confronti dei loro agenti italiani.
E poiché, nella fattispecie de qua, indagato e partecipante al procedimento è solo un agente italiano, ne conseguirebbe la conferma del sequestro preventivo della su azienda.
Ma, a parte ciò, l’argomentazione è infondata per due ordine di ragioni.
Anzitutto non tiene conto che l’autorizzazione di polizia ottenuta dall’allibratore britannico nel suo Stato di appartenenza ha, come già si è osservato, una connotazione per così dire territoriale, nel senso che tende a garantire un controllo di ordine pubblico sui soggetti e sui luoghi dell’ambito nazionale di stabilimento, sicché non esclude, ma anzi comporta, l’esigenza di rinnovare il controllo nel caso in cui la gestione delle scommesse si espanda nell’ambito territoriale di un altro Stato membro.
Opinando diversamente si perverrebbe all’assurda conclusione che le scommesse gestite direttamente o indirettamente da un operatore estero che si perfezionano nel territorio italiano (e quelle gestite dalla Stanley si perfezionano in Italia in virtù della regola generale dell’art 1326 cod. civ., secondo il cui contratto si conclude nel momento e nel luogo in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte) sarebbero esenti da qualsiasi controllo, a differenza di quelle perfezionate nel territorio dello Stato straniero, che sono sottoposte al controllo vigente in quest’ultimo Stato.
In secondo luogo la tesi omette di considerare che la stesa giurisprudenza comunitaria, così come la Commissione di Bruxelles, no hanno mai delegittimato per se steso il sistema concessorio vigente nei singolo Stati membri in materia di scommesse e di concorsi pronostici.
In particolare la sentenza Gabelli chiarisce che l’articolato sistema italiano, basato sul monopolio statale e sulle concessioni a soggetti pubblici e privati, costituisce si una limitazione alla libertà di soggetti stabiliti in altri Stati membri di stabilirsi e di prestare servizi nel territorio italiano, ma può essere giustificato da motivi imperativi di interesse generale (punti 44 e ss.).
Thema decidendum, quindi, è solo la valutazione dei motivi che possono giustificare il sistema restrittivo.
Sotto questo profilo, no può sostenersi, come talvolta si sostiene, che i motivi di ordine pubblico siano solo apparenti, perché il controllo dello Stato italiano asseritamene prescinde da ogni verifica su requisiti rilevanti per l’orine e la sicurezza pubblica di coloro che partecipano alle gare per la concessione.
Ciò è vero, ma solo relativamente, in sede di concessione per l’esercizio delle scommesse, dove prevale il controllo sui requisiti di solidità finanziaria degli aspiranti, anche se non è estranea la preoccupazione di ordine pubblico che l’accettazione delle scommesse avvenga solo in locali destinai esclusivamente a tale scopo (v. art. 2 dei succitati regolamenti 169/1998 e 174/1998).
Ma non è affatto vero per il rilascio dell’autorizzazione o licenza di polizia, che, some s’è visto sopra, è altrettanto necessario quanto il rilascio della concessione (che ne è soltanto il presupposto).
Infatti, ai sensi del combinato disposto degli artt. 11 e 14 t.u.l.p.s., la licenza di polizia richiesta dall’art. 88 t.u.l.p.s. non può essere rilasciata a chi ha determinati precedenti penali e può essere negata a chi a riportato condanne per particolari delitti; inoltre non può essere data a chi sia stato condannato per reati contro la moralità pubblica e il buon costume o per chi gioca d’azzardo, per delitti commessi i stato di ubriachezza, per contravvenzioni concernenti la prevenzione dell’alcolismo, o per l’abuso di sostanze stupefacenti (art. 92); infine non può essere concessa a chi è incapace di obbligarsi (art. 131).
Ma ancora più importante è che proprio la soggezione alla licenza di polizia consente agli ufficiali e agli agenti di pubblica sicurezza, a mente dell’art. 16 t.u.l.p.s., di accedere in qualunque momento nei locali destinati all’esercizio delle scommesse e dei concorsi pronostici e di assicurarsi degli adempimenti prescritti dalla legge, dai regolamenti o dall’autorità. Si configura così u sistema integrato di controllo preventivo e di vigilanza continua, che, anche se indubbiamente perfettibile, appare idoneo a soddisfare quell’imperativa esigenza di ordine pubblico che tende a contrastare le possibili degenerazioni criminali del settore, quali frodi, riciclaggio del denaro sporco, usura e simili.
Su questo punto si può concludere affermando il principio che la normativa italiana in materia di gestione delle scommesse e dei concorsi propostici, anche se caratterizzata da innegabile espansione dell’offerta, persegue finalità di controllo per motivi di ordine pubblico che, come tali, possono giustificare le restrizioni che essa pone ai principi comunitari della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi.
Si deve a questo punto valutare, conformemente al dictum della sentenza Gambelli, se le misure restrittive vigenti nell’ordinamento italiano siano idonee e proporzionali rispetto allo scopo di tutela dell’ordine pubblico e siano inoltre applicate i modo non discriminatorio.
Sotto il primo il profilo bisogna anzitutto distinguere le disposizioni restrittive e le sanzioni penali da cui sono assistite.
Nessun dubbio sulla adeguatezza e proporzionalità delle prime, cioè di un sistema articolato essenzialmente basato sulla riserva pubblica e la possibilità di concessione ad altri soggetti, nonché sulla soggezione dei concessionari ad autorizzazione di polizia: infatti la stessa giurisprudenza comunitaria h più volte riconosciuto il potere discrezionale di ogni Stato membro di scegliere per il perseguimento del suo scopo o la strada del divieto delle scommesse e dei concorsi pronostici o quella della concessione della relativa gestione a soggetti più o meno controllati (s. Laara, punto 36, c. Zenatti, punto 34, s. Anomar, punto 79).
Qualche dubbio può sorgere per le sanzioni penali, che per la prima volta (ecco un ultimo elemento di innovazione) sono prese direttamente in considerazione nella sentenza Gabelli.
Non è inutile notare, peraltro, che questa nuova attenzione al profilo penalistico nasce su un presupposto di diritto nazionale non del tutto esatto, prospettato alla corte lussemburghese dal giudice italiano remittente (punti 18, 20 e 73): cioè che solo le modifiche introdotte all’art. 4 legge 401/1989 dalla legge 388/2000 avrebbero penalizzato l’attività dei soggetti che partecipino nel territorio italiano alla gestione di scommesse per conto di un allibratore estero.
Al contrario, come sopra osservato, questa attività, secondo la unanime giurisprudenza di legittimità, era già penalmente sanzionata per effetto dell’art. 6 c.p. e dei primi tre commi dell’art. 4, non toccati dalla novella 388/2000. (Il che, sia detto tra parentesi, coincide con le osservazioni presentate alla Corte di Giustizia dalla Commissione della Comunità europea intervenuta nella causa Gambelli: v. punto 41, primo periodo, della relativa sentenza).
Comunque si tratta di sanzioni variegate, in relazione alla esasperata casistica prevista dai primi tre commi dell’art. 4, ai quali rinviano le nuove disposizioni di cui ai commi 4 bis e 4 ter, sanzioni che oscillano dall’ammenda e dall’arresto massim0o i tre mesi sino alla reclusione da sei mesi a tre anni, in rapporto alle modalità e alla intensità dell’aggressione al bene tutelato.
Orbene, secondo dottrina e giurisprudenza costanti, il giudizio di congruità della sanzione penale è lasciato alla discrezionalità politica del legislatore e sottratto alla valutazione del giudice.
Anche il giudice delle leggi, che pure ha titolo specifico per intervenire in questa materia alla luce del principio di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost., rispetta prudentemente questa discrezionalità legislativa, salvo casi eccezionali, come quello del delitto (ormai Abrogato) di oltraggio (C. Cost. 341/1994).
Tanto premesso, il giudice ordinario, quando sia chiamato, come nel caso, a compiere questa valutazione di congruità dalla Corte di Giustizia europea, non può fare a meno di ricorrere alla sanzione penale per rafforzare precetti imposti o consentiti dallo steso diritto comunitario, e dall’atra che il bilanciamento degli interessi in gioco nella soggetta materia si presenta talmente delicato da giustificare il ricorso a strumenti più o meno intensi di deterrenza penale.
Già la Corte costituzionale in materia strettamente contigua a quella in oggetto ha giustificato la previsione del reato di partecipazione a giochi d’azzardo di cui all’art. 720 c.p. per tutelare la finalità di impedire danni alla sicurezza, alla libertà e dignità umana (n. 237/1975).
E questa stesa Corte ha recentemente affermato la legittimità costituzionale proprio del reato di cui all’art. 4, comma 4 bis, legge 401/1989 nella considerazione che il principio di libera iniziativa economica deve coesistere con la tutela di altri beni di rilievo costituzionale (Cass. Sez. II, s. n. 26145 del 18/6/2003, PM in proc. Larttanzi, rv. 225743).
Invero, la restrizione di cui trattasi alla libertà costituzionale di iniziativa economica e alle libertà comunitarie di stabilimento e di prestazione di servizi appare assistita da sanzione penale perché, nella intenzione del legislatore, questa serve ad assicurare una protezione più incisiva l valore della sicurezza che sia la Costituzione italiana (art. 41, comma 2) sia il Trattato europeo (artt. 46 e 55) ritengono socialmente così importanti da giustificare limiti e deroghe a quelle libertà.
Sicché, in conclusione il giudice ordinario non può, senza esorbitare dai suoi limiti istituzionali, ritenere incongruo il ricorso alla sanzione penale che sia dettato dalla preoccupazione di contrastare l’infiltrazione criminale, anche organizzata, nella gestione dei giochi, delle scommesse e dei concorsi pronostici.
Quanto al carattere discriminatorio delle normative restrittive, esso non è ravvisabile: a questo proposito la sentenza Gambelli avverte che le restrizioni imposte dalla normativa italiana sui bandi di concorso per le concessioni devono essere indistintamente applicabili sia agli operatori nazionali che agli altri operatori comunitari (punto 70); e precisa che i requisiti di partecipazione ai bandi, per rispettare il principio di non discriminazione, non devono essere tali da poter essere praticamente soddisfatti più facilmente dagli operatori nazionali rispetto a quelli stranieri (punto 71).
Queste considerazioni della corte lussemburghese nascono dalla procedura di infrazione che la Commissione ha dichiarato di aver promosso contro lo Stato italiano (punto 43) per un bando di gara dell’11/12/1998, poi modificato il 22/4/1999, emanato per l’attribuzione di mille concessioni relative alla gestione di scommesse su competizioni sportive.
Come già messo in evidenza più sopra, l’art. 2, comma 6, DM 2/6/1998 n. 174, e l’art. 2, comma 8, DPR 8/4/1998 n. 169, disciplinando il rilascio delle concessioni per l’esercizio delle scommesse, stabilendo che se il concessionario è costituito in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, le azioni aventi diritto di voto o le quote devono essere intestate a persone fisiche, società in nome collettivo o in accomandita semplice.
È escluso il trasferimento per semplice girata di dette azioni o quote.
Orbene, nel parere motivato rilasciato nell’ambito della procedura di infrazione ex art. 226 del Trattato, la Commissione UE ha ritenuto che la limitazione derivante da questi requisiti restrittivi ha impedito ai più importanti operatori comunitari del settore con azioni quotate nei mercati regolamentati di partecipare al bando di gara.
Al riguardo la Commissione ha osservato che lo scopo addotto dal Governo italiano per giustificare questi requisiti, cioè quello di evitare che i fisiologici cambiamenti nella compagine azionaria delle società di capitale impediscano un rigoroso monitoraggio sulla moralità dei soggetti che operano nel settore delle scommesse, particolarmente esposto alla interposizione delle attività illecite (v. n. 18 del succitato parere), può essere ugualmente raggiunto attraverso un sistema amministrativo di richiesta di informazioni relative alla onorabilità degli amministratori aziendali, dei soci di controllo e di quelli che detengano una partecipazione superiore a una soglia idonea a condizionare comunque l’attività della azienda stesa (n. 23 del parere).
Ma è evidente che il sistema dei regolamenti italiani, seppure sostituibile con altro praticamente più complicato ma ugualmente adeguato allo scopo, non fa distinzione fra società italiane e società estere interessate alla gara per le concessioni.
Ne è dato capire come questo sistema possa per se stesso ostacolare praticamente il concorso di società estere quotate in mercati regolamentati rispetto a società italiane c.d. aperte, che ugualmente fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e come tali adottano un libero regime di circolazione azionaria che non consente di intestare le azioni a persone fisiche, società in nome collettivo o in accomandita semplice.
Il sistema, quindi, non riveste carattere discriminatorio.
Peraltro, dopo il parere motivato della Commissione, emanato il 16/10/2002, lo Stato italiano, con l’art. 22, comma 11, della legge finanziaria 2003 (n. 289 del 27/12/2002) ha innovato nella soggetta materia, stabilendo che alle procedure concorrenziali di affidamento delle concessioni di cui ai succitati regolamenti del 1998 possono partecipare anche le società di capitali.
Vero è che questa norma non sembra avere effetto abrogativo rispetto alle disposizioni regolamentari di cui trattasi; ma è altrettanto vero che a partire dal 1/1/2004 la riforma del diritto societario italiano ha perfezionato la parificazione giuridica del regime delle società italiane a quello delle altre società europee aperte, che fanno appello al mercato del capitale di rischio (art. 2325 bis cod. civ) sicché in nessun senso può dirsi che queste ultime siano svantaggiate rispetto alle prime nel concorso alle concessioni per la gestione di scommesse.
In conclusione, non può dirsi che la normativa italiana operi una discriminazione in danno delle società estere, neppure in forma indiretta o dissimulata.
Da ultimo non è pertinente l’applicazione nella soggetta materia del principio comunitario del reciproco riconoscimento dei diplomi, certificati e altri titoli, stabilito dall’art. 47 Trattato CE per agevolare l’acceso alle attività non salariate, invocato esplicitamente dal difensore.
Com’è noto, infatti, questo principio non è di immediata applicazione, ma necessita di apposite direttive comunitarie (art. 47, comma 1).
Sino ad oggi, però, non sono state emanate direttive specifiche i relazione all’esercizio delle lotterie, delle scommesse e dei giochi d’azzardo.
È possibile per il Consiglio ricorrere anche a un sistema di riconoscimento generalizzato.
Ma quelli adottati con la direttiva 89/48 e con la direttiva 92/51 riguardano solo il riconoscimento di titoli, diplomi e certificati rilasciati da uno Stato membro a compimento di studi di formazione professionale di durata minima.
E chiaramente non è questo il caso.
Quello adottato dal Parlamento europeo e Consiglio con la direttiva 1999/42/CE riguarda le qualifiche professionali per l’esercizio di attività minuziosamente elencate nell’allegato A, che non comprende in nessun modo la gestione di lotto, concorsi pronostici o scommesse.
In assenza di direttive comunitarie, le finalità sottese al principio possono essere soddisfatte solo mediante provvedimenti adottati dallo Stato membro ai sensi dell’art. 10 Trattato CE.
Ma lo Stato italiano non ha adottato provvedimenti simili nella materia de qua.
Va peraltro aggiunto, che,comunque, il principio del mutuo riconoscimento, per sua stesa natura, riguarda solo l’abilitazione professionale di cittadini o società appartenenti a uno Stato membro diverso da quello di riferimento, e non già l’abilitazione di cittadini o società appartenenti a quest’ultimo Stato: pertanto si applicherebbe soltanto nei confronti della Stanley, e non verso il soggetto indagato nel presente procedimento.
In conclusione, in base ai parametri suggeriti dalla sentenza della Corte di Giustizia europea, le disposizioni dell’art. 4 della legge 401/1989, e in particolare quella di cui al comma 4 bis, in riferimento all’art. 88 t.u.l.p.s., non sono in contrasto con i principi comunitari della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi all’interno dell’Unione Europea.
Resta quindi da esaminare la tesi sostenuta nella ordinanza impugnata secondo cui la presente fattispecie integra il reato previsto dall’art. 4, comma ter, e non quello contestato di cui all’art. 4, comma 4 bis, della legge 401/1989, atteso che l’attività esercitata dal Centro Stanleybet gestito dalla P. consisteva in una era intermediazione a favore della Stanley di Liverpool e non una autonoma organizzazione di scommesse.
Ma la tesi è chiaramente infondata.
Il comma 4 bis punisce chiunque, privo di concessione e di autorizzazione di polizia, svolga in Italia qualsiasi attività organizzata al fine di accettare o raccogliere, o comunque favorire l’accettazione o la raccolta, anche per via telefonica o telematica, di scommesse da chiunque gestite in Italia o all’estero.
Il reato è quindi integrato da qualsiasi condotta minimamente organizzata con cui, contro il divieto di intermediazione previsto dalla normativa vigente, si eserciti una funzione intermediatrice a favore di un gestore di scommesse (abilitato o meno).
Oggetto giuridico del reato è la tutela dell’interesse pubblico al controllo sulla gestione delle scommesse e la connessa protezione dell’ordine pubblico.
Il comma 4 ter, invece, punisce chiunque effettui per via telefonica o telematica la raccolta o la prenotazione di giocate del lotto, di concorsi pronostici o di scommesse, senza essere provvisto di apposita autorizzazione all’uso di tali mezzi per la specifica attività.
Il reato è quindi integrato da qualsiasi condotta di gestione (anche parziale) di scommesse, lotto o concorsi pronostici attuata per via telefonica o telematica senza la specifica autorizzazione prescritta in relazione al mezzo adottato.
Oggetto giuridico è la tutela della sicurezza delle telecomunicazioni (cfr. Cass. Sez. II, n. 26145 del 18/6/2003, PM, in proc. Lattanti, rv. 225743).
Com’è evidente, si tratta di due reati che hanno diversa materialità e diversa oggettività giuridica, ma che possono formalmente concorrere nel caso in cui con la stesa condotta vengano violate entrambe le disposizioni normative (cioè nel caso di chi gestisca pubblicamente, in proprio o come intermediario, scommesse per via telefonica o telematica senza essere provvisto di concessione, di licenza di polizia e di specifica autorizzazione per l’uso del mezzo telematico).
Parimenti non si può escludere che colui che invece sia munito di autorizzazione del Ministero delle Comunicazioni per l’uso del mezzo telematico possa incorrere nel reato di cui al comma 4 bis se gestisce scommesse senza essere munito di concessione e di licenza di polizia.
Nel caso di specie è pacifico che la P., col Centro Stanleybet italiano, fungeva da intermediaria per la gestione delle scommesse esercitata dalla Stanley International Betting Lmt. di Liverpool; e pertanto, pur essendo munita della generale autorizzazione del Ministero delle Comunicazioni per l’uso dei mezzi telefonici e telematici, incorreva nel reato di cui all’art. 4, comma 4 bis, legge 401/1989 se non era provvista (come sembra) anche della concessione e della licenza di polizia per l’esercizio delle scommesse.
Per conseguenza, ha errato il tribunale del riesame laddove ha escluso a priori (senza prima aver verificato l’esistenza della richiesta abilitazione) la ricorrenza del fumus del contestato reato di cui al ripetuto comma 4 bis.
L’ordinanza va quindi annullata con rinvio allo stesso tribunale di Frosinone ex art. 523 lett. a) c.p.p., il quale procederà al riesame del sequestro preventivo disposto dal GIP, sotto il profilo del fumus delicti, e del periculum in mora , conformandosi ai principi sopra enunciati.
PQM
La Corte suprema di cassazione, a sezioni unite, annulla l’ordinanza impugnata con rinvio al tribunale di Frosinone per nuovo esame.
Roma, 26 aprile 2004.
Depositata in Cancelleria il 18 maggio 2004.
