Concordato preventivo e contratti pendenti ex art. 169-bis l.fall.: tutele del contraente in bonis

Avv. Nicola Traverso

1.I contratti in corso di esecuzione

Nonostantegli evidenti sforzi del legislatore nella ricerca di un soddisfacenteequilibrio tra natura liquidatoria e natura negoziale-privatisticadella procedura, nonché di bilanciamento dei divergenti interessidei soggetti coinvolti, in materia di concordato preventivopermangono tuttora ambiti di disciplina di non facile interpretazionee applicazione pratica. Tra questi va sicuramente ricompresa la sortedei contratti pendenti alla data di presentazione della domanda diconcordato (per un'analisi degli effetti di fallimento e concordato preventivo sui contratti pendenti, si rinvia a questo articolo).

Preliminarmente,giova specificare che secondo dottrina e giurisprudenza consolidatal'espressione “contrattiin corso di esecuzione”di cui all'art. 169-bis l.fall. ricomprende tutti i rapportipendenti alla data di presentazione del ricorso ex art. 161 l.fall.(anche per concordato con riserva), già perfezionati, ma non ancoracompiutamente eseguiti né dall'uno né dall'altro contraente,non diversamente da quanto già previsto in tema di fallimentodall'art. 72 l.fall., che parla di “rapportipendenti”alla data di dichiarazione di fallimento1.Al contrario, in presenza di un contratto compiutamente eseguito dauna delle parti, non vi sarebbe un contratto pendente, bensìsoltanto un credito ad una prestazione vantato da una partecontrattuale verso l'altra (nel caso di adempimento da parte delcontraente inbonis, nasceun credito concorsuale per la controprestazione dovutagli;all'opposto, nel caso di adempimento del contraentefallito/concordatario, nasce un credito di quest'ultimo, dasoddisfarsi per l'intero).

L'imprenditoreche intenda accedere a un concordato preventivo può trovarsi dunquein due diverse situazioni rispetto ai contratti in corso diesecuzione.

A)Non sorge alcuna questione particolare se, fino al momento dellapubblicazione del ricorso, il contratto pendente è statocorrettamente eseguito da entrambe le parti. In questi casi, ildebitore può alternativamente scegliere di: I) proseguire ilrapporto, senza temere che lo stesso possa risolversi a causa dellaprocedura concordataria (ovviamente, le obbligazioni sorte dopo lapubblicazione dei ricorso devono essere normalmente eseguite e, anchein ipotesi di successivo fallimento, non saranno revocabili); II)chiedere lo scioglimento e/o la temporanea sospensione del contratto.

B)Merita invece un approfondimento il caso (ricorrente nella prassi) diinadempimenti precedenti alla pubblicazione del domanda diconcordato.

Inqueste ipotesi: I) se il debitore ritiene che il contratto non siafunzionale alla ristrutturazione dell'impresa, può domandarne loscioglimento e/o la temporanea sospensione (il debito anteconcordato già scaduto e l'indennizzo dovuto ai sensi dell'art.169-bis co. 2, l.fall. saranno soddisfatti come crediti concorsuali);II) se invece il debitore ritiene che il contratto sia funzionalealla ristrutturazione, occorre fare una distinzione:

• i crediti sorti dopo la pubblicazione devono essere soddisfatti nel rispetto delle scadenze contrattuali e il piano concordatario deve tenere conto di tali costi, che vanno poi pagati in prededuzione;

• i crediti sorti prima della pubblicazione della domanda, invece, vanno considerati come crediti concorsuali, dunque devono essere soddisfatti nei termini previsti dalla proposta.

2.Tutele del contraente inbonis

Quantoalla nozione di “contrattiin corso”,va ulteriormente specificato che in questa categoria non possonorientrare i rapporti già risolti prima della presentazione delladomanda di concordato/dichiarazione di fallimento, per qualunquemotivo: risoluzione consensuale; clausola risolutiva espressa;diffida ad adempiere; preesistenza di una domanda giudiziale dirisoluzione.

Pareutile richiamare qui le norme disposte in tema di fallimentodall'art. 72, co. 5 l.fall., secondo il quale “l'azionedi risoluzione del contratto promossa prima del fallimento neiconfronti della parte inadempiente spiega i suoi effetti neiconfronti del curatore, fatta salva, nei casi previsti, l'efficaciadella trascrizione della domanda”.Pertanto, dopo il fallimento del debitore, il creditore non puòproporre domanda di risoluzione del contratto, neanche nell'ipotesidi domanda diretta a far accertare, con riferimento ad inadempimentoanteriore, l'avveramento di una condizione risolutoria, a meno chela domanda sia stata proposta prima della dichiarazione difallimento, atteso che la relativa pronuncia produrrebbe effettirestitutori e risarcitori lesivi del principio di paritariosoddisfacimento di tutti i creditori e di cristallizzazione delleloro posizioni giuridiche.

Intema di concordato preventivo, invece, è il secondo comma dell'art.169-bis a regolare la condizione del contraente inbonis, neicasi di autorizzazione della sua controparte (già in concordatopreventivo o in procinto di accedervi) allo scioglimento o allasospensione del rapporto. A questo proposito, pare opportunodistinguere tra le varie ipotesi di: A) prosecuzione; B)scioglimento; C) sospensione del contratto.

A) PROSECUZIONE DEL CONTRATTO - Nel primo caso, il contraente inbonis puòagire con azionedi adempimento(in applicazione degli ordinari principi di diritto comune) neiconfronti della controparte che non adempia spontaneamente alleprestazioni (anche anteriori all'ammissione al concordatopreventivo), derivanti dal contratto pendente. Egli conserva talediritto anche quando il debitore in concordato (e a maggior ragioneprima che vi acceda), se ne sciolga per iniziativa unilaterale nonautorizzata.

Pertutelarsi di fronte a una controparte inadempiente o divenutainsolvente, Il contraente inbonisinoltre può ricorrere ai mezzi di autotutela previsti in generaledal codice civile e volti alla conservazione del rapporto edell'equilibrio di interessi tra le parti: l'eccezionedi inadempimentodi cui all'art. 1460 cc, nonchè la facoltà di sospensionedella propria prestazioneai sensi dell'art. 1461 cc2.

Partedella dottrina, tuttavia, evidenzia la necessità di modulare letutele del contraente inbonis sullabase della natura del contratto in corso (specie con riferimento alladistinzione tra contratti a esecuzione istantanea e contratti didurata). In particolare, quindi, è stato sottolineato chel'eccezione di inadempimento si fonda sul presupposto dellacorrispettività tra le prestazioni ed esige le condizionidell'inadempimento (o della mancata offerta della prestazione)della controparte, della contemporaneità delle prestazioni e dellabuona fede dell'eccipiente, potendo essere opposta a fronte di uncomportamento attuale della controparte medesima, che giàcomprometta la regolare attuazione del rapporto obbligatorio3.

L'eccezionedi inadempimento pare dunque essere opponibile dal contraente inbonis nelcaso di rifiuto del contraente in procedura di pagare regolarmente leprestazioni anteriori ineseguite derivanti da contratti a esecuzioneistantanea (in cui la prestazione è unitaria; come lacompravendita), senza violazione del principio di concorsualità.Secondo l'orientamento in parola, altrettanto non sarebbe possibilenel caso di inadempimento di prestazioni anteriori nei contratti didurata (comela somministrazione o la locazione), perché le prestazioni derivantida tali contratti sono scindibili: tutte le prestazioni ineseguiteanteriormente al ricorso ricadrebbero pertanto nella falcidiaconcordataria. Conseguentemente, il contraente in procedura potrebbeben agire (per l'adempimento o per la risoluzione) nei confrontidel contraente inbonis, cheper tale ragione rifiuti la propria prestazione.

Nell'ambitodel concordato preventivo, ai crediti del contraente inbonis per leconsegne già avvenute o per i servizi già erogati (nell'ambito dicontratti di durata) va dunque attribuita natura concorsuale (salvele ipotesi di unitarietà della causa che leghi le varie prestazioni,come nella vendita a consegna ripartite4),se non altro perché non è prevista una norma equivalente all'art.74 l.fall. in tema di fallimento (“Seil curatore subentra in un contratto ad esecuzione continuata operiodica deve pagare integralmente il prezzo anche delle consegnegià avvenute o dei servizi già erogati”).

Quantoappena esposto viene indirettamente confermato dall'art.182-quinquies, comma 4 l. fall., secondo cui, in caso di concordatocon continuità aziendale, il debitore può chiedere al tribunale diessere autorizzato a pagare crediti anteriori per prestazioni di benio servizi, a condizione che un professionista qualificato attesti“che taliprestazioni sono essenziali per la prosecuzione dell'attività diimpresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione deicreditori”.

Questanorma assume particolare rilievo nel caso di somministrazioni di benie servizi in corso al momento della presentazione della domanda diconcordato ed essenziali per la prosecuzione dell'attività, quandoil somministrante (impegnato a sua volta ad eseguire il contratto dicui non sia stata chiesta dal somministrato la sospensione o loscioglimento, bensì creditore per le consegne già avvenute o per iservizi già erogati), a fronte dell'inadempimento delsomministrato, pretenda il pagamento integrale dei suoi creditipregressi quale condizione per l'adempimento delle sue ulterioriprestazioni (magari mettendo in atto quelle misure cautelativetipiche delle singole erogazioni - ad esempio, la sigillazione deicontatori delle erogazioni dell'acqua, del gas, della correnteelettrica, etc. - che impedirebbero di fatto la stessa continuitàaziendale)5.

Infine,la facoltà di sospenderel'esecuzionedella propria obbligazione prevista dall'art. 1461 c.c. rappresentala reazione a un peggioramento delle condizioni patrimoniali delcontraente tale da porre in pericolo il conseguimento dellacontroprestazione. Tale strumento può sicuramente essere utilizzatodal contraente inbonis neiconfronti del contraente in procedura; quest'ultimo in tal caso –ove ritenga opportuna la conservazione del rapporto – può eseguirein anticipo la propria prestazione o offrire adeguata garanzia.

Ilcontraente inbonis,infine, può agire per la risoluzionedel contratto,quando l'inadempimento della controparte in concordato siasufficientemente grave.

L'azionedi risoluzione è pacificamente ammessa nel caso in cui sia promossaprimadella pubblicazione del ricorso nel Registro delle imprese(analogamente a quanto già previsto per il fallimento ai sensidell'art. 72, co. 5 l.fall.)6.Infatti, la risoluzione retroagisce alla data della domanda eprescinde dall'assoggettamento alla procedura concorsuale.

Èinvece discussa l'ammissibilità della domanda di risoluzionepromossa dopola pubblicazione del ricorso, pur a fronte di un inadempimentopreesistente.

Invero,la soluzione che consente al contraente inbonis diagire per la risoluzione sembra da preferire, posto che le norme sulconcordato preventivo (a differenza di quanto accade nel fallimento)non distinguono tra domande avanzate prima o dopo l'avvio dellaprocedura e, in generale, non si rinvengono norme preclusive (d'altraparte, va evidenziato che il debitore può comunque scongiurare talerischio chiedendo al Tribunale di essere autorizzato a pagare icrediti anteriori per prestazioni essenziali alla prosecuzionedell'attività aziendale, ove ritenuti funzionali ad assicurare lamigliore soddisfazione dei creditori, come previsto dal comma 4dell'art. 182-quinquies l.fall.)7.Le relative conseguenze risarcitorie e restitutorie devono poi essereregolate al di fuori del concorso, per via della formazione deltitolo in epoca successiva all'apertura del concordato preventivo,con possibilità di compensazione (ricorrendone i presupposti) dellereciproche partite.

Comegià accennato in tema di eccezione di inadempimento, parte delladottrina limita la possibilità per il contraente inbonis diagire per la risoluzione contrattuale dopo l'apertura dellaprocedura, soltanto ai contratti ad esecuzione istantanea, e nonanche di durata, perché le prestazioni inadempiute (nel secondocaso) sono scindibili e conseguentemente prevale il vincolo dellaconcorsualità8.

Conriferimento ai concordati preventivi con continuità aziendale,inoltre, parte della dottrina9ritiene che sia esclusa la possibilità di risolvere i contrattipendenti da parte del contraente inbonis, vistal'espressa lettera dell'art. 186-bis, co. 3 l.fall. (“icontratti in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso[…] non si risolvono per effetto dell'apertura della procedura.Sono inefficaci eventuali patti contrari”).A parere di chi scrive tale esclusione va riferita alle ipotesi dirisoluzione (e alle clausole negoziali aventi lo stesso effetto)legate al mero accesso alla procedura concordataria, e non anche alcaso in cui esse si fondino su un inadempimento del contraente inprocedura.

Ciòdetto, riguardo alla possibilità di agire per la risoluzione delcontratto pendente successivamente al deposito della domanda diconcordato (seppur per inadempimenti anteriori alla stessa), èdoveroso sottolineare come non sussistano al momento orientamentigiurisprudenziali sufficientemente consolidati, e come lericostruzioni qui offerte siano frutto soprattutto dell'elaborazionedottrinale.

Infine,qualora l'inadempimento riguardi prestazioni successiveall'aperturadella procedura, non si pongono invece problemi per alcuna delleparti, per l'inconfigurabilità di violazioni del principio diconcorsualità, regolante soltanto le obbligazioni anteriori10.

B) SCIOGLIMENTO DEL CONTRATTO - Riguardo al caso dello scioglimento del contratto operato dalcontraente in procedura, l'art. 169-bis, comma 2 prevede che ilcontraente inbonis “ha diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento deldanno conseguente al mancato adempimento”e che questo credito“è soddisfatto come credito anteriore al concordato”(quindi da pagare con moneta concorsuale). A questo proposito, sievidenzia soltanto la disparità di trattamento riservata ai creditidei contraenti inbonis neirapporti pendenti (degradati, seppure con autorizzazione del giudice,da un regime di extraconcorsualità a uno - evidentemente piùsfavorevole - di concorsualità), in particolare nel concordatopreventivo con continuità aziendale (l'art. 186-bis, co. 3richiama infatti la stessa regola contenuta nell'art. 169-bis),rispetto ai crediti anteriori per prestazioni di beni e servizi,contenuta nell'art. 182-quinquies, co. 4, dei quali al contrariopuò essere autorizzato il pagamento (evidentemente in viaextraconcorsuale)11.

C) SOSPENSIONE DEL CONTRATTO - Infine, riguardo alla sospensione del contratto ex art. 169-bis,sorgono due ordini di problemi, affrontati dalla dottrina con esitidiversi.

Innanzitutto,occorre chiedersi se la sospensione sia possibile per tutti icontratti, oppure se sia da escludere per quei contratti in cui non èipotizzabile la temporanea sospensione della prestazione di uno deicontraenti. Una parte (minoritaria) della dottrina, infatti, nega lapossibilità della sospensione nei casi in cui della stessa siavvantaggi una sola parte: per esempio, contratti di locazione, dileasing o di somministrazione di energia o altri serviziindispensabili, ovviamente quando il contraente inbonis sia,rispettivamente, il locatore o il somministrante12.Tuttavia, la maggior parte degli Autori ammette – pur con qualcheriserva13- la sospensione per qualsiasi tipo di contratto, poiché,altrimenti, la previsione di un indennizzo sarebbe ingiustificata,non essendoci alcun pregiudizio da ristorare (il riferimento èovviamente ai casi in cui sia il contraente inbonis a nonpoter sospendere la propria prestazione, come per esempio nei casi disomministrazione di energia)14.

Insecondo luogo, nel caso in cui il debitore in concordato (o inprocinto di accedervi) venga autorizzato alla sospensione di uncontratto in corso di esecuzione, è discusso se anche il contraentein bonissia legittimato a sospendere le proprie prestazioni. Secondo il primodei due orientamenti suesposti, l'ammissibilità della sospensioneanche da parte del contraente inbonis seguela decisione sui casi in cui è ammessa in generale la sospensione15.

Secondoun altro orientamento, invece, il contraente inbonispotrebbe sospendere la propria prestazione solo quando la natura delcontratto lo consenta16.Altri Autori, al contrario, sottolineano come riconoscere anche alcontraente inbonis lapossibilità di sospendere le proprie prestazioni vanificherebbe laprevisione legislativa di un indennizzo per la parte non inadempiente(art. 169-bis, comma 2), perché non sussisterebbe alcun pregiudizioda ristorare17.

Daultimo, va evidenziato come su questo specifico tema non sirinvengano (ad oggi) significative pronunce giurisprudenziali.

Avv. Nicola Traverso

Avv. Nicola Traverso