Il negozio di accertamento

Brevi spunti in tema di negozi di secondo grado
Penna e calamaio con libro aperto
Avv. Federica Federici 
f.federici@studiolegalefederici.it  

Fides, fidĕi, verĭtas, res dubia, litis contestatio, caput controversum, certezza, incertezza, interpretatio: Falzea parlava di negozio di accertamento fin dal 1933, Giorgianni fin dal 1937 e il Betti delineava i caratteri dei c.d. “negozi di secondo grado”, laddove il negozio concluso - o il rapporto giuridico da esso creato - formi oggetto di ulteriori negozi (appunto di secondo grado), che comprendono tutti i negozi diretti a regolare in ogni senso (fissare, confermare, interpretare, risolvere, assorbire, ecc.) negozi giuridici in precedenza conclusi tra le parti stesse, legittimate quindi a tale operazione, in quanto qualificate dalla posizione di parte del negozio (concluso) il cui interesse è in gioco. Tali negozi non toccano il rapporto di origine, anche se possono farlo vedere in una luce diversa ex post facto e anche se le vicende concernenti il negozio si ripercuotono sul rapporto che ha in esso la sua fonte genetica.

Lo stesso Roppo si chiedeva se fossero contratti gli accordi che si limitano a riconoscere ed accertare, senza modificarli, diritti già esistenti, quindi che non servono a modificare le posizioni delle parti, ma solo ad accertarle (accertamento come riconoscimento o ricognizione).

Parte della dottrina esclude in radice la configurabilità di un autonomo potere di accertamento dei privati che sarebbe incompatibile con il potere di disporre riconosciuto dall'ordinamento. In particolare, secondo tale orientamento, vi è inconciliabilità logica tra la nozione di accertamento che è attività essenzialmente dichiarativa, volta ad acclarare il contenuto di una preesistente situazione giuridica, ed il concetto di negozio che e' dichiarazione di volontà con efficacia costitutiva tendente ad innovare la realtà giuridica. La dottrina prevalente, invece, è favorevole al riconoscimento di un accertamento privato inerente a rapporti giuridici in corso, purché si tratti di diritti disponibili e fatti salvi i diritti dei terzi. I sostenitori di quest'ultima tesi, anche se in base a procedimenti logici diversi, riconoscono al negozio di accertamento natura costitutiva ma con funzione dichiarativa ed efficacia retroattiva obbligatoria.

Si ha negozio di accertamento in particolare quando le parti si accordano per determinare definitivamente tra di loro l'esistenza, il contenuto o i limiti di una data situazione, in modo da escludere ogni successiva contestazione al riguardo. Presupposto del contratto è una (ma potrebbe ben dirsi anche la) situazione di incertezza in cui versano le relazioni giuridiche, incertezza anche soggettiva che, una volta verificatasi nel mondo fenomenico, diventa oggettiva. Siamo pertanto nell'ambito del potere di autonomia privata e la causa del contratto è rappresentata dall'accertamento di un rapporto esistente tra le parti, al fine da conferire certezza ad una situazione preesistente, precludendo ogni ulteriore contestazione, ma non prescindendo dalla conoscenza della realtà giuridica e della sua effettiva portata.

Il nostro impianto normativo - a livello codicistico - non disciplina il c.d. “negozio di accertamento”, come avviene ad esempio in Germania dove il BGB ne dà una definizione, distinguendolo dalla transazione. Per questo a tale figura negoziale non è rimasto estraneo il dibattito dottrinale e giurisprudenziale, snodandosi quanto alla sua ammissibilità, natura ed efficacia.

Si può quindi collocare tale negozio nella categoria dei c.d. negozi atipici, il cui giudizio di meritevolezza circa la causa rappresenta principio regolatore e strumento di controllo da parte dell'ordinamento. La meritevolezza – per la tesi che come vedremo ritiene tale figura negoziale ammissibile – va riscontrata nella stessa certezza perseguita.

Secondo un diffuso orientamento giurisprudenziale, la situazione preesistente è regolata dalla fonte originaria nei limiti del contenuto e con l'area di efficacia delineata dalla fonte nuova, la quale si giustappone alla prima, senza tuttavia estinguerla.

Parte della dottrina ritiene di contro il negozio di accertamento inammissibile, in quanto la funzione di accertamento è tipica dell'autorità giudiziaria e non dei privati. Tale accertamento può avvenire sia nell'ambito del potere negoziale delle parti (una sorta di autotutela) che per l'intervento del giudice. E' la stessa Cassazione di recente infatti ad aver riconosciuto il negozio (atipico) di accertamento meritevole di tutela, stipulabile con la struttura e le modalità di un contratto (anche se di secondo grado) per eliminare l'incertezza sull'esistenza e ricognitivo dell'esistenza di una situazione (nel caso de quo si trattava di una società di fatto) costituita in precedenza.

L'istituto che più lo ha richiamato è quello della transazione, di cui si tratterà a valle dell'analisi non solo della natura, funzione ed efficacia ma anche dell'oggetto e della struttura del fenomeno negoziale de quo, unitamente ad altri risvolti applicativi e casistici/esemplificativi.

Si è detto pocanzi come - tradizionalmente - sia stato negato che il negozio di accertamento avesse cittadinanza giuridica nel nostro ordinamento. Argomenti a supporto di questa tesi negatrice sono diversi: in primis i privati non hanno un potere di accertare, ma solo di disporre delle situazioni e dei diritti, perché lo stesso art. 1321 cod. civ. adotta l'espressione "creare”, “regolare”, “estinguere", ovvero tutte azioni che incidono sul patrimonio giuridico; inoltre il potere di accertamento appartiene in via esclusiva al giudice (al quale devono rivolgersi le parti in caso di contrasto), essendo eccezionali le ipotesi di giurisdizione privata (e dunque di accertamento del diritto); infine, con il negozio di accertamento, qualora fosse ammesso, le parti sostituirebbero una situazione certa ad una incerta, ma, così operando, non farebbero altro che disporre dei diritti, poiché i loro rapporti sarebbero regolati alla luce della nuova situazione creata anziché da quella sostituita ed estinta, analogamente a quanto avviene per la novazione.

Alla luce di varie speculazioni dottrinali ed aperture giurisprudenziali, si è fatta strada una tesi che lo ritiene invece ammissibile e attualmente va considerata tesi prevalente.

Si osserva infatti che, valorizzando gli artt. 1321 e 1322 cod. civ., il termine "regolare" diventa norma da leggersi estensivamente, ricomprendendone anche la funzione di accertamento: in sostanza con il negozio le parti elaborerebbero delle norme, autoregolando così i loro interessi, tali da fornire certezza giuridica ad una situazione od ad un rapporto giuridico.

Per alcuni poi il negozio di accertamento rappresenterebbe un'ipotesi di autotutela privata lecita e preventiva, a cui i privati ricorrerebbero per eliminare un'incertezza fonte di eventuali liti. Nell'ambito di questa teoria si registrano due diverse posizioni: accertamento costitutivo, con cui oltre ad accertare un rapporto preesistente, le parti si vincolano all'interpretazione che ne hanno dato (tesi che giustifica il negozio di accertamento unilaterale in relazione al 1333 cod. civ.) e mero accertamento, per cui l'effetto obbligatorio è indiretto, venendo in rilievo solo nel caso di sua violazione.

Attesa l'ammissibilità della figura, va da sé che le modalità di accertamento possano poi articolarsi nel modo più vario: congiunto (ambo le parti); unilaterale (se rimesso ad una parte); rimesso ad un terzo - giudice od arbitro, ma in questo caso i confini con l'arbitraggio sembrerebbero far perdere rilievo e significato al negozio di accertamento (quindi strumento o tecnica o coincidenza tra le figure?). L'arbitrato (rituale/irrituale) è difatti negozio di accertamento e persegue lo scopo simile alla transazione.

La funzione della figura in esame si è detto come sia quella di regolare l'incertezza della situazione o del rapporto. Ma cosa si intende con questa locuzione e quali sono le modalità di accertamento dell'incertezza? L'incertezza è presupposto del negozio (res dubia) ed è relativa ad un rapporto giuridico preesistente, dovendosi sostanziare quanto meno in una incertezza “oggettivata" e quindi comune alle parti. L'eliminazione negoziale della situazione incerta esisteva anche in diritto romano (azione di accertamento incorporata nella formula previa litis contestatio). Rispetto alla lite in quanto tale, intesa come situazione litigiosa dalla quale la lite è sorta (cosiddetto caput controversum), il negozio di accertamento rappresenta una soluzione interpretativa che rispecchia fedelmente il reale atteggiarsi del fenomeno nella realtà delle relazioni economiche e commerciali. Ma, proprio per la sua natura ricognitiva, per il negozio di accertamento non e' ammesso alcun effetto traslativo: con il negozio di accertamento (del confine tra due fondi), le parti rimuovono i dubbi e le incertezze relativi ad un determinato fatto o rapporto giuridico, con effetto preclusivo di ogni ulteriore contestazione.

De jure condendo, la funzione tipica, oggettiva, dell'accertamento negoziale consiste nell'interesse comune alle parti di rimuovere una situazione d'incertezza riguardante un già concluso regolamento d'interessi ovvero un fatto o una situazione connessa con detto regolamento d'interessi. La certezza che si vuol raggiungere viene ottenuta non con l'aggiunta di qualcosa di nuovo, ma con l'esplicazione di quanto già era implicito nel precedente regolamento, ovvero con l'esplicazione di quanto in fatto doveva o poteva essere già conosciuto dalle parti, e cioè quindi nell'espletamento di una funzione eminentemente dichiarativa. Il raggiungimento di una certezza giuridica, realizzato nelle forme e con gli effetti proprî riconosciuti all'esercizio dell'autonomia privata, costituisce un interesse del tutto apprezzabile e degno di tutela da parte dell'ordinamento positivo.

Dalla esistenza di un collegamento funzionale e dal carattere di strumentalità di detto collegamento deriva che i vizi del negozio di a. non si riflettono sul negozio preesistente, mentre l'invalidità e l'inefficacia di quest'ultimo si riflettono sul negozio di accertamento.

Si è discusso circa l'esistenza di particolari limiti all'impugnabilità del negozio di accertamento: la disciplina e il trattamento del negozio di accertamento sono quelli proprî di tutti i negozî ai sensi dell'art. 1323 cod. civ., secondo cui le norme generali sui contratti sono applicabili anche ai negozi innominati (contratti non appartenenti ai tipi che hanno una disciplina particolare).

Sulla natura della figura vi è da chiedersi se si tratta di un negozio astratto o causale. Secondo alcuni il negozio di accertamento avrebbe, esclusivamente, valore di prova legale, essendo produttivo di effetti anche laddove si dimostrasse che la situazione pregressa fosse inesistente. Secondo altri si tratta di un negozio causale che fa leva sul principio di necessaria causalità, criticando pertanto la tesi che configura un'astrazione sostanziale (dato che nel nostro ordinamento è ammessa la sola astrazione processuale). Si rivelerebbe nullo, quindi, per mancanza di causa il negozio che accerti una situazione preesistente fittizia, laddove l'accertamento risultasse non conforme al vero, perché la posizione accertata in realtà non esiste o ha contenuti diversi (si pensi ad una confessione di fatti non veri che possono determinare a favore di qualcuno attribuzioni senza causa). Qui la causa è la semplificazione probatoria di una posizione soggettiva preesistente e non una causa che implichi spostamenti patrimoniali sostanziali.

La teorica del negozio di accertamento si collega quindi, nello sviluppo più recente della giurisprudenza, a quella della "causa in concreto ", secondo cui la causa del contratto deve essere verificata in concreto, così riformulando il concetto di causa, per cui, se - in relazione alle circostanze concrete del contratto - l'elemento causale difetta, il contratto può essere dichiarato nullo, nonostante sia ascrivibile a uno dei tipi previsti dalla legge,

In accoglimento di un orientamento precedentemente minoritario, la Suprema Corte smentisce la tradizionale nozione di causa intesa come funzione economico-sociale del contratto, secondo cui invece il negozio - per il solo fatto di perseguire una causa astrattamente prevista dalla legge e da essa ritenuta lecita - è valido ed efficace, e ove la causa è mezzo di controllo dell'utilità sociale del contratto stesso. Ispirandosi alla teoria della funzione economico individuale o dello scopo pratico, in base alla quale bisogna valorizzare gli scopi pratici, per i quali il contratto è stato siglato, si riconosce espressamente la figura del negozio di accertamento.

Va detto, complessivamente, che la giurisprudenza unanime ammette il negozio di accertamento, ma facendo proprie solo parzialmente le diverse teorie e questioni dibattute in dottrina.

Un problema fondamentale della figura in esame è poi quello degli effetti: se è pacifico che la causa è l'accertamento del rapporto preesistente, secondo un primo orientamento l'istituto oltre ad avere una funzione dichiarativa, avrebbe efficacia obbligatoria in quanto le parti si obbligano a non dare al contratto una interpretazione diversa di quella data; secondo altra dottrina - maggioritaria - il negozio avrebbe solo un'efficacia dichiarativa senza andare a modificare o creare obblighi, proprio come la sentenza del giudice rispetto alla quale esso si pone come succedaneo. L'atto di accertamento non è la fonte ma il presupposto della nuova situazione giuridica per cui non si può configurare contrapposizione tra negozio di accertamento e negozio dispositivo.

Vi sono poi quanti rilevano che, nella misura in cui la situazione all'esito della convenzione debba ritenersi non più contestabile - anche quando per avventura possa ex post essere provata la divergenza di quanto pattuito rispetto alla realtà - gli effetti di queste convenzioni debbano esser considerati come costitutivi o traslativi rispetto ai diritti accertati.

Altri ancora, ma anche la giurisprudenza, li descrivono come preclusivi ponendosi a metà strada tra l'una e l'altra tesi, enucleando una specificità dell'atto in esame che vale a connotarlo come figura a sé stante: la non ulteriore contestabilità della situazione è eretta ad elemento causale dell'atto. Secondo tale tesi, l'efficacia preclusiva si pone come tertium genus tra efficacia dichiarativa e costitutiva e va intesa nel senso di impedire per il futuro ogni ulteriore contestazione alle parti in ordine al rapporto accertato. L'efficacia immediata consiste nel rimuovere l'incertezza e nel fissare i fatti e i rapporti: rendendo incontestabili i fatti ed i rapporti, esso comporta l'effetto preclusivo. Di conseguenza, perde rilevanza la conformità o meno della situazione accertata con quella oggetto di accertamento.

Sempre con riguardo alla sua efficacia, il negozio di accertamento ha valore di titolo: è titolo in base al quale la parte può agire contro l'altra per attuare il proprio diritto, in esso accertato, in quanto il diritto si presume. In generale rispetto agli atti di riconoscimento/ricognizione unilaterale gli effetti del negozio di accertamento in termini probatori sono più ampi.

Quanto all'oggetto, nonostante parte della dottrina limiti l'accertamento negoziale ai soli rapporti giuridici, si ritiene preferibile l'orientamento che ritiene che la fattispecie in esame possa vertere anche su fatti (stante la difficoltà pratica di demarcare nettamente rapporto e fatto). L'oggetto del negozio è nullo se riguarda diritti sottratti alla disponibilità delle parti, (come previsto dall'art. 1196 cod. civ. in tema di transazione).

Per quanto riguarda i soggetti legittimati al negozio, si discute circa la possibilità di un accertamento unilaterale. Un aspetto su cui si è discusso è infatti il presupposto circa il fatto che il negozio in esame debba essere necessariamente un contratto o possa esser anche unilaterale: parte della dottrina e giurisprudenza ammettono che il negozio possa provenire anche da una parte soltanto, che si vincola a considerare per il futuro una data situazione incerta. Atteso che legittimati risultano essere tutti i soggetti muniti della capacità d'agire - ed in particolare della capacità negoziale, deve poi trattarsi di soggetti coinvolti in rapporto di vicinitas con l'incertezza che connota la situazione o il rapporto preesistente (non solo le parti, ma anche eredi ed aventi causa). Risulta pregnante e preliminare il problema della definizione di unilateralità soggettiva o oggettiva di cui agli artt. 1324 e 1333 cod. civ. Secondo la tesi negatrice se l'accertamento fosse posto unilateralmente si ricadrebbe nella confessione stragiudiziale (se relativa ad un fatto), o alla ricognizione di debito (se relativa ad un rapporto).

Come è evidente fin dalla premessa di questa disamina, attualmente l'orientamento più consolidato (e preferibile) sembra essere quello che ritiene possibile, e non contrario ad alcun principio esistente, per un soggetto vincolarsi, unilateralmente, nell' “interpretare” in uno specifico e determinato modo una situazione di incertezza. Al riguardo si richiama il combinato disposto degli artt.1322, 1324 e 1333 cod. civ..

La giurisprudenza ha infine ammesso anche il c.d. negozio di accertamento negativo, nonché la possibilità che il negozio di accertamento possa essere stipulato anche come contratto a favore di terzo.

Il negozio di accertamento interviene su di un quid preesistente per questo è stato da autorevole dottrina (Betti, Catricalà) definito negozio di secondo grado e per questo si discute che rispetto al negozio esso debba avere la medesima forma ad relationem o resti assoggettato alla regola della libertà delle forme (anche per comportamento concludente), potendo così la dichiarazione avere qualsiasi veste giuridica, Per coloro che riconoscono nel negozio di accertamento un negozio di secondo grado, che opera su di un preesistente regolamento contrattuale, la forma dovrà essere quindi determinata per relationem a quella richiesta per il contratto originario.

Se poi il negozio di accertamento incide su diritti reali immobiliari, anche soltanto in via mediata e indiretta, parte della dottrina ritiene che debba rivestire ad substantiam la forma scritta: si applicherebbe cioè l'art. 1350 c.c. (atti che devono farsi per iscritto) che pur non prevedendo espressamente alcun formalismo per il negozio di accertamento, deve trovare applicazione in base agli effetti che vi si collegano più che alla sua funzione. Altra parte della dottrina ritiene che il negozio di accertamento che incide su diritti reali immobiliari, esige la forma scritta in considerazione della funzione di fissazione e di certezza esercitata da detto formalismo; infatti, poiché l'incertezza della situazione giuridica che il negozio di accertamento e' volto ad eliminare può derivare proprio dalla mancanza di forma scritta, ragioni di opportunità devono indurre le parti a manifestare la loro volontà per atto scritto.

Secondo alcuni l'efficacia preclusiva del negozio di accertamento implica anche la necessità di una forma ad probationem, per cui il negozio dovrà avere quel minimo di forma utile a che possa realizzare la sua causa e dunque produrre i propri effetti. Un indirizzo liberale della giurisprudenza esclude la necessità della forma, anche se si tratta di accertamento di diritti reali immobiliari: in difetto di espressa previsione normativa, il negozio di accertamento di per se´ non esige la forma scritta e può perfezionarsi, pertanto, anche verbalmente, o mediante attuazione (c.d. comportamento concludente) idonea a realizzare immediatamente la volontà delle parti.

In tema di forma e di diritti reali, si discute se il negozio di accertamento possa essere trascritto quando riferito a diritti reali. La dottrina dominante sostiene la tesi negativa, in quanto la funzione del negozio di accertamento non è quella di modificare una situazione giuridica, ma di accertare un rapporto preesistente. La tesi che sostiene la trascrivibilità, si basa in parte su di una interpretazione sistematica dell'art. 2672 cod. civ., che richiama leggi speciali e quindi l'art.18, lett. b del T.U. tasse ipotecarie, che prevedeva l'obbligo del notaio di trascrivere atti dichiarativi. Altri fanno leva sull'art. 2655 cod. civ., laddove fa riferimento alle convenzioni.

In materia di diritti reali va ricordato infatti che sono previste specifiche ipotesi (accertamento dell'enfiteusi o della prescrizione), a differenza delle obbligazioni, in cui l'art. 1988 cod. civ. (ricognizione di debito, figura che il Roppo assimila al negozio di accertamento assieme alla promessa senza indicazione di causa) è norma di carattere generale. Si tratta, tuttavia, di norme che presuppongono l'esistenza di un valido titolo costitutivo, a differenza di quanto è, invece, prescritto dall'art. 1988 cod. civ. (la ricognizione del debito fa presumere l'esistenza del rapporto obbligatorio, anche in mancanza di titolo). Nonostante un orientamento (minoritario) ammetta l'atto di riconoscimento di diritti reali è predominante l'orientamento negativo, che argomenta dalla mancanza di un supporto normativo e dal fatto che, altrimenti, si finirebbe con l'ammettere l'esistenza di un titolo astratto produttivo di effetti reali (cosa non possibile vigendo il principio della causalità necessaria).

In realtà l'art. 1988 afferma che la ricognizione del debito fa presumere l'esistenza di un rapporto obbligatorio anche in mancanza di un titolo e presenta notevoli affinità con il negozio di accertamento ma se ne differenzia in quanto non crea alcun vincolo per chi dichiara, avendo una valenza quasi esclusivamente processuale e di onere della prova. Mentre il riconoscimento del debito non ha efficacia preclusiva e dà vita solo ad inversione dell'onere della prova (c.d. astrazione processuale), il negozio di accertamento rende immutabile una situazione precedentemente incerta e non comporta, di regola, astrazione processuale.

Gli effetti tuttavia del riconoscimento del debito, della promessa senza indicazione della causa e del negozio di accertamento, al di là delle differenze strutturali, sono gli stessi in quanto la funzione si equivale: la creazione di una presunzione circa l'esistenza della posizione come accertata e riconosciuta.

Dal negozio di accertamento va distinta la transazione (l'atto con il quale le parti, facendosi reciproche concessioni, prevengono l'insorgenza di una controversia o la dirimono), che ha efficacia costitutiva mentre l'istituto in esame ha efficacia solo dichiarativa; presupposto della transazione è infatti che sia sorta o possa nascere una lite, mentre per l'istituto in esame è sufficiente la mera incertezza (res dubia o litigiosa). La transazione inoltre è caratterizzata da concessioni reciproche ed è quindi negozio dispositivo di scambio e non dichiarativo, le quali concessioni sono incompatibili con il mero accertamento. Parte autorevole della dottrina ritiene infine che la transazione sia potenzialmente traslativa (viene infatti trascritta). Per quanto attiene alla forma, diversamente dalla transazione, in difetto di espressa previsione normativa, il negozio di accertamento, si è visto come di per sé, non esige la forma scritta: può perfezionarsi, pertanto, anche verbalmente, o mediante attuazione (c.d. comportamento concludente), idonea a realizzare immediatamente la volontà delle parti. Se è configurabile un negozio di accertamento unilaterale, la transazione non può che essere bi- o plurilaterale. Stante tuttavia l'affinità tra le due figure, si ammette che una transazione nulla possa convertirsi in negozio di accertamento, se ve ne siano i presupposti.

Dalle vicende concernenti il negozio concluso vanno tenute distinte quelle che concernono propriamente il rapporto giuridico da esso creato (risoluzione, recesso, cessione, ricognizione e novazione): in particolare la novazione, da cui il negozio di accertamento differisce, non produce l'effetto estintivo costitutivo della situazione giuridica e dunque non incide sull'an, quanto piuttosto sui caratteri della stessa e cioè sul quomodo.

Il negozio di accertamento deve essere distinto da tutte le dichiarazioni enunciative o meramente rappresentative, oggettivamente destinate a chiarire elementi di fatto che debbono essere tenuti presenti per la conclusione dei negozî in adempimento a oneri e doveri legali di correttezza e di chiarezza, e dalle quali dichiarazioni esula ogni carattere negoziale.

Estranee al negozio di a. sono anche le cosiddette dichiarazioni di scienza riguardanti manifestazioni di cognizioni, opinioni, ammissioni unilaterali con riferimento a una data situazione (nel diritto processuale, il giuramento, la testimonianza, la confessione giudiziale o stragiudiziale). La ragione della differenza sta precisamente in ciò, che dette figure non assumono rilevanza negoziale, mentre nel negozio di accertamento le parti chiariscono i preesistenti rapporti o situazioni, ne precisano definitivamente la portata e gli effetti, intendendo così vincolarsi a rispettare il risultato dell'a. che ne deriva, a. negoziale, precisamente, perché voluto come impegnativo.

Il negozio di accertamento inoltre non può essere confuso con la rettifica che non ha natura negoziale. La rettifica dell'errore di calcolo (art. 1430 cod. civ.) e la rettifica del contratto viziato da errore-motivo (art. 1432 cod. civ.) comportano una modifica della situazione precedente. La rettifica degli atti notarili, pur lasciando immutata la situazione pregressa, è un atto giuridico in senso stretto. In definitiva, in nessun caso sembrerebbero ravvisabili gli elementi che contraddistinguono il negozio di accertamento.

Nelle ipotesi invece della ripetizione, ricognizione e rinnovazione negoziale manca incertezza della situazione o del rapporto, dovendo procedere a formare solo una mera prova documentale. L'ultima ipotesi è invero analoga alla novazione di cui sopra, solo che essa riguarda il negozio. Il negozio di a. si distingue dai negozî cosiddetti rinnovativi, i quali si pongono al di fuori del precedente negozio in posizione e funzione del tutto autonome e senza un attuale collegamento (che caratterizza invece la figura in esame.

Il negozio di a. si distingue anche dai negozî cosiddetti rinnovativi, i quali si pongono al di fuori del precedente negozio in posizione e funzione del tutto autonome e senza un attuale collegamento (che caratterizza invece il negozio di a.). Da ultimo il negozio di a. si distingue dal riconoscimento del diritto (in materia di enfiteusi, art. 969 cod. civ.; di rendita perpetua, art. 1870 cod. civ.; d'interruzione della prescrizione, art. 2944 cod. civ.) e dal riconoscimento del debito (art. 1309 e 1988 cod. civ.), perché col primo si dirime uno stato d'incertezza mentre con gli altri si tende a preservare un precedente rapporto giuridico minacciato dalla prescrizione, ovvero a rinvigorirlo sottraendolo alla sua causa. Il negozio di a. si distingue anche dai negozî cosiddetti rinnovativi, i quali si pongono al di fuori delprecedente negozio in posizione e funzione del tutto autonome e senza un attuale collegamento (che caratterizza invece il negozio di accertamento). Da ultimo esso si distingue dal riconoscimento del diritto (in materia di enfiteusi, art. 969 cod. civ.; di rendita perpetua, art. 1870 cod. civ.; d'interruzione della prescrizione, art. 2944 cod. civ.) e dal riconoscimento del debito (art. 1309 e 1988 cod. civ.), perché col primo si dirime uno stato d'incertezza mentre con gli altri si tende a preservare un precedente rapporto giuridico minacciato dalla prescrizione, ovvero a rinvigorirlo sottraendolo alla sua causa).

Circa invece il confronto con la confessione è discusso se essa sia una dichiarazione di volontà, e abbia quindi natura negoziale, dal momento che viene richiesta la capacità di disporre dei diritti. Se si ammettesse tale natura negoziale, la figura finirebbe con il coincidere con il negozio di accertamento. Si ritiene tuttavia che sia una semplice dichiarazione di scienza, in quanto il suo effetto è quello di fissare irrevocabilmente un fatto e la stessa disciplina ne conferma la natura non negoziale (la capacità è richiesta per il suo valore di piena prova, mentre è sottratta a buona parte dei vizi del volere che non costituiscono causa di annullabilità ma di revoca).

È, quindi, evidente la diversità con il negozio di accertamento che è figura negoziale, oltre ad essere diverso pure l'oggetto, cioè fatti e non situazioni o rapporti.

Quanto alla sentenza, la differenza tra le figure è da rinvenirsi nella natura del provvedimento (privata - pubblica) e nell'efficacia preclusiva della sentenza e del giudicato, organo terzo imparziale.Dubbi potrebbero rinvenirsi nel caso del riconoscimento del figlio naturale, ma esso non è negozio di accertamento potendo operare solo in merito a rapporti patrimoniali disponibili. Anche la struttura è diversa in quanto il primo è mero atto: dal riconoscimento deriva ipso iure l'acquisto della status di figlio naturale e della correlativa potestà genitoriale.

La tesi che nega l'esistenza del negozio di accertamento individua in questo atto l'unica forma di accertamento ammessa senza esitazioni, in quanto l'attività unilaterale non presuppone una lite in atto, ma vi può dar luogo nel caso di successiva impugnazione ad opera del figlio per difetto di veridicità.

Infine, similitudini - di natura funzionale e causale - potrebbero essere ravvisate nell'interpretazione autentica delle clausole contrattuali, tanto da ritenersi la stessa qualificazione dubbia anche a causa di una certa indifferenza cronologica di entrambe le figure rispetto al negozio fonte.

Nella prassi la giurisprudenza si è trovata ad affrontare alcune fattispecie dovendosi pronunciare se riconducibili o meno alla figura in esame. Ad esempio in tema di ricognizione di servitù essa è stata ricondotta all'art. 2720 cod. civ. e non al negozio di accertamento.

In altra pronuncia le tabelle millesimali sono state qualificate come aventi natura contrattuale e specificamente quella di negozio di accertamento: in quanto negozio di accertamento, pertanto, le tabelle medesime hanno natura esclusivamente dichiarativa e si limitano, di conseguenza, a rappresentare una situazione che è preesistente (cioè il rapporto di valore tra la singola proprietà e l'intero). Le tabelle millesimali, in pratica, sarebbero costituite dall'incontro delle dichiarazioni dei condomini aventi a oggetto il riconoscimento di una situazione di fatto preesistente alle dichiarazioni stesse (costituita, cioè, dal rapporto tra le proprietà esclusive e l'intero edificio, rapporto che viene a esistenza con la nascita stessa del condominio) e rappresentata dall'elenco dei rapporti di valore. La dottrina, in verità, ha posto alcune obiezioni alla sopra descritta ricostruzione della fattispecie operata dalla giurisprudenza.

In materia successoria, con l'azione di riduzione il legittimario viene interamente reintegrato nei propri diritti: l'incertezza che deriva dalla coesistenza, sul patrimonio, di devoluzione testamentaria e diritto riservato dalla legge a determinati soggetti viene eliminata, con l'effetto di creare un regolamento di interessi conforme a quella che, nell'intenzione delle parti, si reputa dover essere, giuridicamente, l'effettiva regolamentazione della situazione. Sembrano sussistere elementi sufficienti per poter inserire un accordo di tale specie all'interno del genus del negozio di accertamento, atto a struttura unilaterale o plurilaterale produttivo dell'effetto di rendere definitive e immutabili, nel senso e nei limiti contemplati dalle parti, situazioni effettuali già in stato di obiettiva incertezza, precludendo ogni indagine in ordine alla effettiva esistenza, consistenza e natura del rapporto che le parti hanno accertato. Esso si configura come atto di conoscenza in ordine alla effettiva portata della realtà giuridica su cui muove la contestazione: erede e legittimario eliminano ogni dubbio in ordine ai diritti effettivamente spettanti in base a oggettive considerazioni di legge.

Volendo approfondire maggiormente l'effetto è quello di dirimere non solamente una res dubia bensì una res litigiosa, e con l'effetto di venire ad alterare, oltre ai diritti attribuiti all'erede dal testamento, anche quelli attribuiti dalla legge al legittimario. Le due parti, facendosi reciproche concessioni, daranno vita ad un negozio di natura transattiva, ponendo fine alla lite, per questo l'analisi di tale fattispecie può sortire ordini di conseguenze profondamente diversi, se accostata ai due fondamentali modi di intendere il negozio di accertamento. Una prima concezione, come si è visto nelle premesse della presente disamina, attribuisce al negozio di accertamento natura puramente dichiarativa: sarebbe atto di autonomia in ordine alla esatta conoscenza di un rapporto giuridico, preesistente ma non definito. Non solamente, tuttavia, una dichiarazione ricognitiva, di scienza, ma senz'altro di volontà, produttiva dell'effetto obbligatorio di non più mettere in discussione l'assetto di interessi accertato. In questa prospettiva la fonte di questi ultimi e' solo la (pre)esistente res dubia. L'atto in questione, secondo la dottrina c.d. dichiarativa, sortirebbe dunque effetti in certo modo analoghi alla divisione: attribuisce diritti senza attuarne la trasmissione, l'effetto traslativo non scaturisce dall'accordo, i beni provengono dal de cuius per effetto della successione necessaria.

Argomentando anche dalla natura dichiarativa della divisione, vi è, quindi, chi la fa rientrare fra i negozi di accertamento, poiché essa sarebbe orientata a realizzare l'interesse di accertare una situazione giuridica incerta quale la comunione precedente. A questo proposito, però, non si è mancato di osservare che la funzione della divisione non consiste nell'eliminazione di una situazione di incertezza attraverso l'accertamento dell'oggetto e dei limiti del diritto di ciascun partecipante alla comunione. Con la divisione si intende determinare soltanto quali beni formano la quota di ogni condividente.

Tali considerazioni non mutano la natura dell'atto con cui erede beneficiato e legittimario convengono che il secondo venga interamente soddisfatto dei propri diritti: resta la res dubia, in ordine alla esistenza, sullo stesso patrimonio, di devoluzione testamentaria e diritti riservati dalla legge a determinati soggetti, e resta la volontà delle parti di procedere od una regolamentazione dei loro rapporti giuridici che sia definitiva e vincolante, sul presupposto della corrispondenza tra accertamento e realtà.

Tanto che il dibattito sulla natura dichiarativa ovvero costitutiva dell'accertamento negoziale può ormai dirsi superato, quindi non sembra dubbio che l'atto, pur rifacendosi ad una situazione preesistente, possa essere foriero di un'innovazione nella realtà giuridica: il momento dichiarativo si presenta infatti strumentale rispetto ad un effetto riferibile ad un nuovo ed autonomo assetto di interessi meritevole di tutela, consistente nel vincolarsi ad una determinata valutazione del rapporto giuridico su cui verte il riconoscimento. La causa e' quella di obbligarsi a considerare un dato negozio, un dato fatto, un dato rapporto, come esistente in un certo modo. Naturalmente l'autonomia privata non e' in grado di sortire effetti

dispositivi in ordine a diritti concernenti status familiari: l'atto non potrà in alcun modo essere attributivo della qualità di erede, ciò che viene a negare la equiparazione tra accordo e pronuncia giudiziale di riduzione, se intesa come anche attributiva di essa. Ma tra la questione di stato e la questione patrimoniale non vi e' un nesso inscindibile: sarà nullo e quindi impugnabile, in ogni tempo, il negozio che ha ad oggetto il proprio stato personale; di dovrà invece ritenere valido l'accertamento (o la transazione) su diritti patrimoniali connessi con lo stato personale o da questo dipendenti.

Altra fattispecie di cui ci si è occupati è l'iscrizione al ruolo del notaio. Pur sufficientemente concordi sulla mancanza del connotato di potere discrezionale, si discute invece sulla natura giuridica del provvedimento di iscrizione a ruolo: talvolta si è parlato di provvedimento amministrativo avente natura di negozio di accertamento costitutivo; talaltra di atto di ammissione, avente la funzione di immettere un soggetto nella categoria cui va riconosciuto un determinato «status»; talaltra ancora di autorizzazione, o quantomeno di atto a struttura mista.

La giurisprudenza, dopo un provvisorio mutamento di indirizzo, peraltro abbandonato, di qualche anno fa, caratterizzato dal riconoscimento della natura di atto di ammissione del provvedimento in esame, sembra essersi ormai attestata sulla tesi del negozio di accertamento costitutivo. Si è anche chiarito in dottrina che il provvedimento d'iscrizione all'albo fa parte di un procedimento inteso ad attribuire ad un soggetto uno «status» (lo status professionale),

status, peraltro che trova la sua fonte non nell'iscrizione, ma nella legge, che lo copre di una serie di statuizioni garantistiche, con la conseguenza che l'atto amministrativo di iscrizione non può essere espressione di un potere discrezionale.

Se il provvedimento d'iscrizione a ruolo non è un atto discrezionale, ma un atto dovuto e vincolato sia nel contenuto sia nell'articolarsi delle motivazioni che possano determinarlo, sembra facile concludere che il Presidente del Consiglio notarile debba emettere il provvedimento d'iscrizione a ruolo solo che si verifichino tutti — ma solo questi — i requisiti cui la legge subordina il provvedimento stesso.

A differenza dalle altre professioni, nelle quali il provvedimento d'iscrizione a ruolo attribuisce al professionista lo status professionale e ad un tempo gli consente l'esplicazione concreta dell'attività professionale, per la professione notarile questi due momenti sono distinti: lo status di notaio (non solo il titolo, giacché a questo fa capo tutta una serie di diritti e doveri) viene attribuito con il decreto presidenziale di nomina, mentre la possibilità concreta di esercizio professionale ha come sua fonte il provvedimento d'iscrizione a ruolo. In sostanza, un siffatto accordo non sarebbe null'altro che una sorta di “negozio di accertamento”. Le parti, allora, non rimuovono semplicemente l'incertezza di una situazione giuridica esistente, ma attraverso la loro attività negoziale la modulano, definendola.

Avv. Federica Federici 
f.federici@studiolegalefederici.it 
(17/04/2015 - Avv. Federica Federici)
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