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Il preliminare del preliminare

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Avv. Vincenzo FARRO - L'ordinanza interlocutoria, che si annota, affronta, con giustificata perplessità, la vexata quaestio  dell'ammissibilità e della validità, nel nostro ordinamento, del preliminare di preliminare.

Invero, la quaestio  in discorso  si può, a ragione, ritenere solo   qualitativamente  e concettualmente “ vexata”, in quanto non si riscontrano precedenti  numerosi, in stridente contrasto di statuizioni.

Ciò non toglie interesse all'interrogativo che si pone all'interprete.

Con l'ordinanza in commento, gli atti sono stati rimessi al Primo Presidente della S.C. perché valuti l'opportunità della rimessione del ricorso all'esame delle Sezioni Unite.

Nel caso di specie, queste ultime, sono chiamate in causa, avendo la Sezione semplice  ravvisato l'esistenza di una questione di massima, di particolare importanza.

Si tratta dunque di  “ lavori in corso”.

La presente nota intende solo  operare una ricostruzione, per quanto possibile, dello stato  dell'arte .

È bene riportare sùbito  la massima della Cass. civ., sez. II, 2 aprile 2009,  n. 8038, richiamata, quale precedente, dall'ordinanza in commento :

Il contratto in virtù del quale le parti si obblighino a stipulare un successivo contratto ad effetti obbligatori (ovvero un contratto preliminare di preliminare) è nullo per difetto di causa, non essendo meritevole di tutela l'interesse di obbligarsi ad obbligarsi, in quanto produttivo di una inutile complicazione.

Sempre  decisamente per la nullità, un precedente alquanto datato:

Il contratto preliminare con il quale le parti si impegnano a stipulare un futuro contratto preliminare (c.d. preliminare del preliminare) è viziato da nullità per mancanza di causa e trattasi di nullità che il giudice può rilevare d'ufficio.

(Trib. civ. Napoli,, 23 novembre 1982, in Arch. civ.  1983, 533).

Successiva di un decennio e più, la sentenza, sempre del Tribunale partenopeo, che opera un distinguo, quanto mai opportuno,  all'interno della problematica in esame:

Deve ritenersi del tutto ammissibile e meritevole di tutela nel nostro ordinamento, in virtù del principio dell'autonomia della volontà negoziale, il contratto preliminare del preliminare qualora lo stesso costituisca un momento ben caratterizzato dell'"iter" progressivo per il raggiungimento del compiuto regolamento di interessi.

(Trib.Napoli, 28.2.1995, in Diritto e Giurisprudenza, 1995, 463, n.Carbone).

È evidente la minore categoricità rispetto alla massima precedentemente citata .

Si tratta, sia chiaro, di ammissibilità condizionata:è ammissibile e meritevole di tutela il contratto preliminare del preliminare,  qualora lo stesso costituisca un momento ben caratterizzato dell'"iter" progressivo per il raggiungimento del compiuto regolamento di interessi.

La S. C., nell'ordinanza in  discorso, motiva  i propri dubbi, al riguardo  dell'indirizzo giurisprudenziale corrente, inteso nella sua assolutezza,  con  un doppio ordine di considerazioni.

In primo luogo, osserva la S.C.  , potrebbe dubitarsi della nullità del contratto preliminare il quale si limitasse a prevedere un obbligo di riproduzione del suo contenuto al verificarsi di determinate circostanze, come nel caso di specie, in cui la stipulazione di un “regolare contratto preliminare” era subordinata al consenso del (OMISSIS) alla cancellazione dell'ipoteca gravante (anche) sulla porzione immobiliare promessa in vendita.

In tale passaggio argomentativo, par di sentire l'eco di quanto osservato da Trib .Napoli 28.2.1995, appena citata:invero, la riproduzione del contenuto di un contratto preliminare, al verificarsi di determinate circostanze, evidenzia che l'apparente duplicazione tale non è; la riproduzione di quel contenuto, a condizione verificatasi  , assume un'efficacia che, prima, non poteva avere.

Si può ben dire, dunque, che, in tal caso, il preliminare di preliminare  costituisce un momento  ben caratterizzato  dell'”iter “ progressivo, per il raggiungimento  del compiuto regolamento di interessi  .

Inoltre, osserva la S.C.,  ed è quel che più conta, il contratto preliminare di contratto preliminare non esaurisce il suo contenuto precettivo nell'obbligarsi ad obbligarsi, ma contiene – come nel caso di specie – anche l'obbligo ad addivenire alla conclusione del contratto definitivo.

In effetti, la specifica complessità della fattispecie non è indifferente:le parti, lungi dal volersi procurare un'inutile complicazione, hanno necessità di  confermare, nei modi di legge, anche l'obbligo di addivenire alla conclusione  del contratto definitivo.

Obbligo, quest'ultimo, che  si potrebbe  definire “ finale “, osserva la S.C.; mai termine, nell'accezione filosofica che fa riferimento  al fine, allo scopo,  fu più appropriato.

Infatti, il contratto preliminare è, per definizione, finalizzato alla conclusione di un contratto definitivo.

In chiusura del provvedimento in discorso, la S.C. rafforza, argomentativamente, il proprio dire, con il  richiamo all'art.1419 – 1° comma- c.c.:”   Ora, appare difficile, in considerazione del principio generale di cui all'articolo 1419 c.c., comma 1, ritenere che la nullità dell'obbligo di concludere un contratto preliminare riproduttivo di un contratto preliminare già perfetto possa travolgere anche l'obbligo, che si potrebbe definire finale, di concludere il contratto definitivo .”.

In verità, il riportato passaggio suscita qualche perplessità.

L'art.1419 c.c. –introdotto dal Legislatore del 1942 –   è una delle     esplicitazioni normative  del  principio di conservazione del contratto ( utile per inutile non vitiatur ).

Gli interpreti si sono trovati nella necessità di definire le espressioni “ nullità parziale “ e “ nullità di singole clausole “. [1]

Prevale, in dottrina, l'opinione  circa il carattere meramente descrittivo della distinzione [2]  , attesa anche la previsione di uguale disciplina per le due ipotesi.

Riassuntivamente,  quanto dispone l'art.1419 c.c. è nel senso  di non estendere l'invalidità  di singole clausole  a tutto il contratto, salvo si dimostri  che il contratto  non sarebbe stato posto in essere, senza quella parte  colpita da invalidità [3] .

L'onere di provare  che il negozio fu voluto in toto , è a carico della parte che sostiene l'estensione  dell'invalidità [4] .

Per quanto in questa sede interessa, si deve considerare seriamente la possibilità di ritenere, in un contratto preliminare, l'indipendenza, diciamo anche l'accessorietà [5] , della clausola [6]   che prevede l'obbligo –che si potrebbe definire “finale” - di concludere il contratto definitivo.

In questi termini, si pone, all'interprete, il problema circa limiti e portata dell'invalidità ( nella specie, nullità) di una singola clausola del contratto preliminare.

È arduo ipotizzare, in tesi, che le parti possano addivenire alla stipula di un contratto preliminare, anche in assenza della previsione dell'obbligo a concludere il contratto definitivo.

Ci conforta, in tale convincimento, un passaggio di una massima della S.C.

(Cass. civ., sez. II, 13 febbraio 1976, n. 466), proprio in tema di preliminare :

In un contratto preliminare, l'obbligazione di stipulare il contratto definitivo con atto pubblico è un'obbligazione reciproca delle parti, in relazione alla quale ognuna di esse è, al tempo stesso, debitrice e creditrice dell'altra .

In sostanza, ci pare che l'obbligo, che si potrebbe definire finale, di concludere il contratto definitivo, sia proprio coessenziale al contratto preliminare   .

Ne conseguirebbe l'impossibilità di operare, all'interno del “ preliminare di preliminare “, la scissione  tra “parti “, che è presupposta dalla disciplina di cui al 1° comma dell'art.1419 c.c.

È  da ricordare che, nel caso di specie,  non è specificato, nel provvedimento in esame, quale sia il motivo della dichiarazione di nullità, da parte della  Corte d'Appello di Napoli, del preliminare di preliminare in data 9 Luglio 1996 .

Dal contesto, sembra doversi ritenere che  si tratti, come del resto negli altri ( rari)  precedenti, del difetto di causa [7] .

Di quest'ultima, inutilmente si cercherebbe, nel Codice Civile, un definizione  che, invece, è stata esaurientemente fornita dalla dottrina [8]    

 Il difetto di causa, evidentemente, investe tutto il contratto; in tal caso, è impossibile il ricorso  al principio “ utile per inutile non vitiatur  “ [9]

 C'è, ora, da esaminare, un dato letterale, proprio della fattispecie concreta.

Risulta, dal provvedimento in esame, che il contratto ( preliminare di preliminare ) dichiarato nullo dalla Corte d'Appello di Napoli, con Sentenza del 25 Maggio 2007, prevedeva ( presumiamo, tra l'altro)     la stipulazione di un “regolare preliminare di compravendita” ove, entro un certo termine il (OMISSIS) avesse dato il suo assenso alla cancellazione dell'ipoteca gravante (anche) su tale porzione immobiliare.

L'aggettivo “ regolare” induce a pensare che le parti, forse pur facendo, cripticamente, riferimento alla figura generale dell'irregolarità [10] , in senso tecnico giuridico, erano ben consapevoli che quanto stavano ponendo in essere non era proprio conforme  a quanto previsto dall'ordinamento.

Conclusivamente, si può osservare che le perplessità manifestate dalla S.C., nel provvedimento in esame, sono in buona parte fondate, animate, come appaiono, dal lodevole tentativo di  offrire una ragionevole, giuridica soluzione  al caso concreto, nel rispetto dei principii di diritto.

Forse, il richiamo all'art. 1419 c.c.  può sembrare, per il fine indicato, controproducente.

La risposta a tutto quanto siamo venuti sin qui osservando, verrà dal Primo Presidente della Suprema Corte ed, eventualmente, dalle SS.UU.

Avv. Vincenzo FARRO

 


[1]  P.Perlingieri, Codice civile annotato con la giurisprudenza, Torino, 1980, sub art. 1419;

[2]  Mirabelli, Dei contratti, 1980, p.441, definisce endiadi ( alla lettera, uno mediante due ; Palazzi, Novissimo Dizionario della  Lingua Italiana,, Milano, 1971 ) il riferimento a « nullità parziale » e «  nullità di singole clausole » ;

[3]  Chiarissimo, al riguardo, Cariota Ferrara, Il Negozio Giuridico, Napoli, s.d., p.351;

[4]  Cariota Ferrara, ibidem;

[5]  P.Perlingieri, o.c., ibdem;

[6]  Il termine “ clausola “, di derivazione dal  latino “ clausula” , chiusa, conclusione, indica la conclusione di un periodo ed anche il periodo stesso;talvolta, è parte di proposizione, che ne determina il senso  e dicesi più spesso  delle formule solite< ad adoperarsi negli atti notarile e cavallereschi. Si usa pure dai  legali e dai diplomatici nel senso di condizione, patto espresso di una convenzione (O.Pianigiani, Vocabolario etimologico della Lingua Italiana, 2^ Edizione, Genova, 1988).Nella norma in esame, il termine “ clausola” è inteso come “clausola-precetto”, disposizione negoziale autonoma, che può risultare anche  da più proposizioni, dotata di individualità, rispetto al contenuto  complessivo del contratto (P.Perlingieri, op.  e loc. .cit.). In giurisprudenza, una precisazione della S.C. (Cass. Civ. 11.4.1979, n.2123), secondo la quale il termine clausola va inteso  come parte elementare  del contratto, cioè elemento irriducibile  del medesimo, anche quando essa consti di più disposizioni  le quali  costituiscano il precetto unitario che disciplina un'obbligazione contrattuale principale o accessoria, nel suo insieme .

[7]   È  opportuno ricordare che, nell'art.1325 c.c., la “ causa” è indicata, nel numero due del 1° comma, tra i requisiti del contratto ;la nozione, invero, è imprecisa .Preferibile sarebbe  stata quella di “elementi costitutivi”, ( Scognamiglio, Dei contratti in generale,, in Comm. Cod. Civ., a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1970, p.66) . È , poi, da rilevare, con riferimento alla congruità del termine “requisiti”, che lo stesso Codice Civile, nel successivo art. 1346  elenca i “ requisiti”  del requisito “ oggetto “ del contratto ( Cariota Ferrara, Il negozio Giuridico, Napoli, s.d., 607) .

Comunque, nell'art.1418 c.c., è precisato, al secondo comma, che  la nullità del contratto si ha, tra l'altro, per la mancanza di uno dei requisiti di cui all'art. 1325 .Riguardo alla “ causa” è da notare  che, nell'articolo in esame,  ne è specificamente prevista  l'illiceità, quale elemento che comporta la nullità del contratto.

 

[8]  La causa, come funzione  economico-sociale  che il diritto riconosce rilevante ai suoi fini ( così, nella Relazione  al libro delle obbligazioni, n.79-80, p.70) trova conferma in giurisprudenza :

“La causa o ragione del negozio si identifica con la funzione economico-sociale dell'atto di autonomia privata nella sintesi dei suoi elementi essenziali” (Cass. civ., sez. II, 15 luglio 1993, n. 7844);

“La causa del contratto si identifica con la funzione economico - sociale che il negozio obiettivamente persegue e il diritto riconosce rilevante ai fini della tutela apprestata”.( Cass. civ., sez. II, 18 febbraio 1983, n. 1244).

In tempi  relativamente recenti, la S.C. ( Sentenza 10490 dell'8 Maggio 2006), ha riassuntivamente  definito la causa del contratto come “ lo scopo pratico del negozio, la sintesi, cioè, degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare (c.d. causa concreta), quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di là del modello astratto utilizzato”.

[9]  Preciso il portato della massima di Cass. civ., sez. II,  9 febbraio 1980, n. 899:

“Nel caso in cui la nullità infici tutto il contratto, invece che una sua parte o sue singole clausole, e tale causa d'invalidità sia conosciuta dai contraenti, non può farsi luogo né alla conversione del contratto nullo a norma dell'art. 1424 cod. civ., poiché questa presuppone che le parti ignorassero la nullità del contratto stipulato, né all'applicazione del principio utile per inutile non vitiatur  sancito dall'art. 1419 cod. civ., in quanto esso presuppone una nullità parziale del contratto”.

 

[10]  Sulla quale, v. Cariota Ferrara, Il negozio Giuridico, Napoli, s.d., pp.268-69, 314-15;Messineo, Il contratto in genere, Milano, 1972, p431. Quest'ultimo Autore osserva che la categoria  dell'irregolarità  , nel senso assunto dal Caritota Ferrara, è ignota  alla dogmatica civilistica. Del tutto diversa, la concezione dell'irregolarità, in Trabucchi ( Istiit. Di Diritto Civile, Padova, 1959, p.177)  che ricorda opportunamente l'esistenza di norme imperfette, non munite, cioè di sanzione : Lex vetat fieri sed si factum sit, non rescindit; poenam infert ei qui fecit .

Testo Cassazione civile, ordinanza 12 marzo 2014 n. 5779
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(16/05/2014 - A.V.)
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