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L'organismo di diritto pubblico e l'impresa pubblica (breve commento a sentenza del Consiglio di Stato, VI sez., n. 1574 del 31.01.2012)

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, si pronuncia sull'appello avverso la sentenza del TAR Liguria n. 939/2011 impugnata dalla società Cinexpo s.r.l. nella parte in cui non ha riconosciuto alla Società Porto Antico di Genova S.p.A. la natura di organismo di diritto pubblico e coglie l'occasione per individuare i caratteri identificativi dell'impresa pubblica, dello stesso organismo di diritto pubblico e della società di cui all'art. 32 del d.lgs. n. 163/2006. Secondo la ricostruzione dei giudici di secondo grado, l'organismo di diritto pubblico, ai sensi dell'art. 3 del d.lgs. n. 163 del 2006, può assumere la veste giuridica della società per azioni, avere personalità giuridica e costituirsi secondo le modalità ordinarie. Ai fini della sua configurabilità è necessaria la presenza del requisito dell'influenza pubblica, che, sempre ai sensi dell'art. 3 sopra citato, ricorre quando è soddisfatta una delle seguenti condizioni alternative: a) il finanziamento per parte maggioritaria dell'attività da parte dello Stato, degli enti pubblici territoriali o di altri organismi di diritto pubblico; b) il controllo della gestione da parte di questi ultimi; c) la designazione di almeno metà dei componenti dell'organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza da parte dello Stato, degli enti pubblici territoriali o di altri organismi di diritto pubblico. L'attività dell'organismo di diritto pubblico deve inoltre avere carattere “non industriale o commerciale”. I compiti dell'ente sono svolti non secondo il metodo economico ma mediante l'esercizio di un'attività che non implica assunzione del rischio di impresa (da ultimo Cass., S.U. n. 10068 del 09.05.2011). In merito al rapporto tra l'impresa pubblica e l'organismo di diritto pubblico si rinvengono punti di contatto, tra i quali campeggiano l'impiego dello strumento societario (rilevante in particolare nella fase di costituzione) e l'esigenza di perseguire l'interesse pubblico, e differenze in tema di modalità di svolgimento dell'attività (economica e non economica). Solo nell'ambito delle imprese pubbliche vi è infatti compatibilità tra lo scopo lucrativo e quello di interesse generale. Il Consiglio di Stato chiarisce inoltre che il requisito dell'influenza pubblica si atteggia in maniera diversa nell'ambito delle due figure soggettive. Se per identificare l'organismo di diritto pubblico l'influenza pubblica è infatti un elemento indefettibile, per l'impresa pubblica la sua configurabilità dipende dalla composizione maggioritaria o minoritaria della compagine societaria. La distinzione tra le due figure rileva anche sul piano del riparto di giurisdizione. Nel caso dell'organismo di diritto pubblico si ha la giurisdizione del giudice amministrativo; in presenza dell'impresa pubblica la giurisdizione spetta invece al giudice ordinario, salvo il caso dei settori speciali in cui a tale impresa, in qualità di amministrazione aggiudicatrice, si applicano le regole sull'evidenza pubblica con la conseguente cognizione del giudice amministrativo.
dott. Filippo De Luca
Cultore della materia in diritto amministrativo Università di Ferrara
Specializzato nelle professioni legali
Abilitato all'esercizio della professione forense
e-mail: filippodeluca86@gmail.com

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(13/04/2012 - Filippo De Luca)
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