Guida in stato di ebbrezza: scatta l'assoluzione se l'etilometro non è omologato

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• Le scelte difensive
• I passaggi decisivi della sentenza

Guida in stato di ebbrezza

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Il Tribunale di Terni, sezione penale, con la sentenza n. 574/2023 (sotto allegata) passata in giudicato, ha assolto l'imputato per il reato contestato di guida in stato di ebbrezza art. 186, co. 2, lett. c) co. 2 bis e co. 2 sexies L. Lgd. 285/1992, aggravato dall'aver cagionato un sinistro stradale e commettendo il fatto dopo le ore 22 e prima delle ore 7.

L'imputato è stato difeso dallo scrivente avvocato Salvatore Licastro del Foro di Roma il quale si è avvalso dell'ausilio del consulente tecnico di parte Giorgio Marcon che ha reso esame testimoniale e depositato in atti elaborato peritale.

La vicenda processuale

Durante la notte del 5 gennaio 2020 la polizia stradale interveniva a seguito di un incidente stradale. Arrivati sul posto gli operanti sottoponevano l'imputato all'etilometro, avvertendolo della facoltà di farsi assistere da un difensore. Alla prima prova risultava un tasso alcolemico pari a 1,84 g/l; alla seconda prova risultava un tasso alcolemico di 1,58 g/l.

Le scelte difensive

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La difesa dell'imputato ha svolto indagini difensive richiedendo agli organi di riferimento (CRSPAD, CPA e POLIZIA STRADALE) i libretti metrologici relativo allo specifico etilometro utilizzato marcato DRAGER MK III 7110.

La difesa ha altresì richiesto l'esame del consulente di parte in ordine alla omologazione, verifica, taratura, calibratura, manutenzione etc. dell'etilometro DRAGER 7110 MKIII e del correlato libretto metrologico ad esso riferito, all'esito della quale è stato acquisito il relativo elaborato peritale.

Nel corso della discussione, la difesa ha sollevato in primis dubbi sulla genuinità dei libretti metrologici acquisiti; difatti, i libretti metrologici acquisiti dalle P.A. di riferimento (CRSPAD/CPA/POLIZIA STRADALE), seppure inerivano allo stesso etilometro utilizzato ai fini dell'accertamento ovvero DRAGER 7110 MKIII, risultavano palesemente diversi tra loro.

Ed ancora, la difesa muovendo dal presupposto che, come prevede la legge, e come chiarito e riportato nelle FAQ ministeriali del CSRPAD, il libretto metrologico dell'etilometro è unico e l'originale è in accompagnamento allo strumento stesso e quindi alle Forze dell'Ordine che effettuano l'accertamento ai sensi dell'art. 186 del Codice della Strada, deduceva che il libretto metrologico acquisito dal CRSPAD (Doc. 2 produzione documentale del 25 gennaio 2023), seppure asseritamente dichiarato (non è dato sapere se legittimamente o meno) copia conforme ad un presunto libretto metrologico originale risulta incompleto e l'ultima verifica periodica risaliva al 21 novembre 2016.

Sempre nel corso della discussione, la difesa, riportandosi alle conclusioni alle quali è pervenuto il consulente di parte ha dedotto le ulteriori seguenti criticità:

• carenza/omessa omologazione dell'etilometro Drager 7110 MKIII mate. ARAB 0007
• omessa verifica corretta funzionalità dell'etilometro
• malfunzionamento dell'etilometro rinvenibile dalla lettura degli scontrini
• carenza/omessa calibrazione dell'etilometro
• mancata verifica prevista dagli artt. 2.8, 4.3, 5.3, 5.4, 5.5, 6 e 7 dell'allegato del D.M. 196/90
• omesso espletamento della procedura di risciacquo boccale

Nessuna prova contraria è stata offerta dal PM, in netta contrapposizione a quanto previsto dalla Cassazione nella sentenza n. 3201/2019, ai sensi della quale: "In tema di guida in stato di ebrezza, è configurabile a carico del pubblico ministero l'onere di fornire la prova della omologazione dell'etilometro e della sua sottoposizione alle verifiche periodiche previste dalla legge nel caso di contestazione da parte dell'imputato del buon funzionamento dell'apparecchio".

Il Tribunale di Terni, con la sentenza indicata in epigrafe, ha assolto l'imputato dal reato contestato.

I passaggi decisivi della sentenza

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Di seguito, si riportano i passaggi decisivi della sentenza:

"In effetti, le eccezioni della difesa dell'imputato che appaiono palesemente e inequivocabilmente condivisibili, e dunque accoglibili, sono due: la prima attiene al profilo della piena affidabilità dell'apparato adoperato nel caso di specie, sia per il mancato rispetto dell'iter di revisione periodica, sia per le numerose imprecisioni e incongruenze presenti all'interno del libretto di omologazione relativo all'apparato. La seconda eccezione da prendere in considerazione — sulla scia delle numerose sentenze dì merito anzidette — riguarda l'effettiva e generica utilizzabilità di tutti gli apparati del medesimo tipo di quello adoperato dalla pattuglia operante nei confronti dell'imputato per procedere all'accertamento del tasso alcolemico, dal momento che questo non appare aver mai superato validamente e legittimamente l'iter iniziale di omologazione.

Innanzi tutto, risultando essere questione comune ad entrambe le argomentazioni, si deve rilevare che l'apparato adoperato quella notte dalla pattuglia operante per accertare l'effettivo tasso alcolemico dell'imputato, corrisponde al diffusissimo modello DRAGER MK III 7110, in forza alla Polizia di Stato (nel caso di specie di Terni) e presente al momento dei fatti come dotazione della "volante" intervenuta.

Sulla piena effettiva affidabilità dell'apparato adoperato nel caso di specie.

L'etilometro dato in uso ai vari reparti delle Forze dell'Ordine, deve essere accompagnato, secondo le indicazioni della legge, da uno specifico libretto metrologico, dal quale deve risultare possibile verificare 1'iniziale omologazione dell'apparato, nonché le successive verifiche periodiche (annuali) previste in via generale dall'art. 379 disp. att. C.d.s. e, in particolare da numerosi decreti attuativi e circolari ministeriali.

Il libretto metrologico dovrebbe essere conservato assieme ad ogni singolo etilometro, onde permettere l'accertamento della regolare omologazione e revisione dello stesso a tutti coloro che siano sottoposti ad analisi mediante tale apparato.

Esso dunque dovrebbe essere prodotto in giudizio assieme agli scontrini emanati dal1'etilometro (e riportanti ai sensi del già citato art. 379 disp. att. C.d.s. i responsi della misurazione alcolemica) a cura della pubblica accusa, essendo elemento indispensabile per verificare l'esattezza della misurazione e, dunque, dell'attendibi1ità della prova prodotta per mostrare lo stato di ebbrezza durante la guida dell'autoveicolo da parte dell'imputato.

Come quasi regolarmente avviene, tale documento non è stato prodotto inizialmente, ma richiesto alle pubbliche amministrazioni competenti, ottenuto e acquisito al processo a cura della difesa dell'imputato.

Quest'ultima, a ben vedere, nella ambiguità della legge nell'indicare quale sia effettivamente l'originale del libretto metrologico tra quello conservato dal CSRPAD (Centro Superiore Ricerche Prove Autoveicoli e Dispositivi — struttura del Ministero dei Trasporti e Infrastrutture deputata ad effettuare ogni tipo di controllo tecnico su apparati e strutture) e quello detenuto dal Corpo a cui l'apparato è affidato, li ha richiesti e prodotti entrambi.

Incidentalmente, si deve già segnalare che, a norma dell'anzidetto art. 379 disp. att. C.d.s., il CSRPAD è autorizzato ad effettuare solamente le verifiche degli apparati, senza alcun potere di demandare le operazioni a terzi e non potendo effettuare 1'iniziale operazione di omologazione de1l'etilometro che, come in seguito verrà meglio specificato, è affidata al Ministero stesso, per mezzo di altro organo interno (Direzione Generale dei Trasporti).

Orbene, nel caso di specie, relativamente all'apparato DRAGER MKIII 7110 matricola ARZE 0030 (come da targhetta riportata su1l'eti1ometro in forza alla pattuglia che operò nei confronti dell'imputato), i due libretti metrologici acquisiti dal Ministero dei Trasporti (precisamente dal CSRPAD) e dalla Direzione del Corpo di appartenenza de11'anzidetta pattuglia operante (Polizia Stradale di Temi) presentano alcune anomalie di evidente rìlevanza.

Seguendo alla lettera le evidenze della legge, si prenderà in considerazione innanzi tutto il libretto metrologico conservato in uno con l'etilometro, documento a disposizione dei soggetti sottoposti all'esame e, dunque, necessariamente mie da dover far prova della corretta manutenzione (e omologazione) dell'apparato.

Il libretto metrologico anzidetto, esaminato a posteriori nel corso dell'istruttoria dibattimentale, presenta invero diverse anomalie.

Se la regolarità delle verifiche annuali appare comprovata in modo sufficientemente chiaro sino all'anno 2016, per le successive annate l'effettuazione di tale incombenza e/o la regolarità di queste non appaiono comprovate.

Per l'anno 2017 manca invero ogni riscontro (negli appositi spazi prestampati sul libretto).

Si passa infatti direttamente all'accertamento effettuato nel 2018, che risulta effettuato dal Centro Prove Autoveicoli di Milano, un'entità differente dal CSRPAD, di cui non vi è traccia nella legge.

Per quanto riguarda poi l'anno 2019, non vi è nemmeno l'indicazione dei1'ente operante i controlli, ma solo una firma illeggibile di un sedicente "responsabile del laboratorio".

Non può far certo prova dell'effettivo ente esaminatore il fatto che compaia, prestampata, la sigla CSRPAD, in quanto questa indicazione è solamente riportata in riferimento alle modalità con cui viene calcolato l'errore massimo consentito.

Nel rammentare che i fatti di causa sono datati 5 gennaio 2020 e che il controllo sugli etilometri è previsto annualmente, appare non rilevare in modo assoluto il fatto che il libretto non riporti il responso degli accertamenti effettuati per gli anni successivi, sebbene tale irregolarità porti ancora una volta a dubitare sulla effettiva affidabilità (e persino utilizzabilità) dell'apparato anche per gli anni precedenti, considerata la generale scarsa attenzione alle regole ed ai parametri con cui gli etilometri (o quantomeno quello in oggetto) vengono mantenuti, che da tale circostanza nuovamente si desume.

A detta del perito di parte (cfr. relazione in atti), dovrebbero essere contestate e considerate non sufficienti anche le prove di efficienza dell'apparato effettuate nel corso dei vari accertamenti (manca ad esempio l'accertamento di calibratura per le quantità 0,400 e 0,950 mg/1 previste dalla legge, per cui vengono persino riportate prestampate anche sul libretto metrologico delle apposite caselle): si tratta comunque di un ulteriore accertamento a cui il giudice, per il principio anzidetto della prova maggiormente liquìda, non ha esaminato capillarmente, dal momento che in merito occorrerebbe conoscere l'effettiva incidenza di tali omissioni sul funzionamento dell'apparato (verificabile col solo strumento della nomina di un perito, da considerarsi nel caso di specie assolutamente ridondante).

Quindi, il libretto metrologico dell'etilometro in questione non viene sottoposto in maniera regolare a verifica annuale sin dal 21 novembre 2016 e ogni accertamento effettuato con lo stesso successivamente al 21 novembre 2017 (a un anno di distanza da tale verifica che dura un anno) è nullo, sia in quanto l'apparecchio non poteva essere adoperato, sia in quanto, aldilà di qualsiasi prescrizione, se uno strumento non viene controllato, la veridicità dei risultati forniti è quantomeno opinabile.

Ma vi è di più: la copia del libretto fornita dal CRSPAD, che dovrebbe essere il documento originale, o quantomeno "portante", dal momento che quello allegato a1l'etilometro appare evidentemente una copia del primo (la cui conformità è addirittura certificata da un timbro della Questura di Terni con sottoscrizione di un funzionario), non risulta alcuna annotazione relativamente alle verifiche annuali successive al 2016. Del resto è lo stesso Ministero che, nella lettera di trasmissione del documento richiesto, qualifica lo stesso come "Libretto originale".

In merito va specificato che, in effetti, anche logicamente il documento più affidabile deve essere considerato quello in possesso del CRSPAD, dal momento che le prove vengono effettuate presso i laboratori dell'ente ed è al termine delle stesse che ì risultati vengono certificati sul libretto a cura di tale ente (come riportato nei timbri apposti), per poi essere trasmessi in copia al corpo a cui l'apparato è dato in dotazione.

Dunque, se la copia da considerare come "portante" ed originale deve essere individuata nel documento in possesso del CRSPAD, è questa che il giudice deve considerare come effettivamente attestante l'avvenuta revisione dello strumento (e non quella in possesso della Polizia Stradale di Temi), cosicché nulla si potrebbe dire in merito all'effettiva effettuazione dei previsti controlli successivamente al 2016.

Le ragioni della differenza tra l'originale conservato dal CRSPAD e la copia in possesso della Polizia Stradale del libretto metrologico possono individuarsi in svariate ragioni, compreso lo smarrimento di una parte del libretto "originale".

In questo caso, la produzione della copia "completa" potrebbe sanare le carenze del documento originale.

Tuttavia, tale discrepanza tra i due documenti, che al contrario dovrebbero essere del tutto analoghi (unita ad altre minori differenze rilevate dal perito dell'imputato e che qui non vengono riportate per esteso), non può che sollevare legittimi dubbi sull'affidabilità di tutta la documentazione, così da potersi affermare (anzi ribadire) che non vi è certezza alcuna sulla corretta esecuzione sull'eti1ometro in oggetto delle verifiche periodiche previste dalla legge.

Dunque, per tutte le ragioni suesposte, può affermarsi che i responsi dell'etilometro adoperato nei confronti dell'imputato in occasione del fermo effettuato in data 5 gennaio 2021 non presentano alcuna affidabilità e, dal momento in cui provengono da un apparato vertente in uno stato di non conformità alla legge, devono essere nel contempo considerati come inutilizzabili nel caso di specie, secondo la norma per cui il giudice penale, pur non potendo dichiarare la nullità di un atto amministrativo ritenuto illegittimo in ossequio al principio di separazione dei poteri, deve comunque disapplicarlo ai fini del procedimento penale.

Sull'effettiva utilizzabilità in via generale di tutti gli apparati DRAGER MKIII 7120, in quanto non regolarmente omologati.

Ogni strumento di misurazione che abbia rilevanza pubblicistica e debba essere adoperato da organi della PA per accertamenti in relazione a circostanze determinate dalla legge, onde poter fornire responsi in grado di divenire mezzo di prova con presunzione (a volte persino iuris et de iure) di piena attendibilità, deve essere sottoposto, al momento dell'acquisizione, ad un procedimento chiamato omologazione. L'omo1ogazione può essere relativa ad un singolo apparato, ovvero, in caso di acquisizione di più apparati della medesima tipologia e provenienti dal medesimo fornitore/costruttore, riferirsi all'intera categoria (salva la necessità, per ogni singolo apparato facente parte della categoria, di essere tarato e verificato nel suo funzionamento prima dell'uso).

L'omologazione "per tipologia" mira ad accertare e verificare se lo strumento, nel suo concepimento teorico e nella sua realizzazione pratica, sia in effetti in grado di svolgere, con esattezza ed attendibilità costanti, la misurazione a cui sarà demandato, mediante verifica della conformità agli standard e alle prescrizioni previste da appositi decreti ministeriali.

Appare dunque evidente che tale fase della vita dello strumento, oltre ad essere per legge indispensabile all'effettiva utilizzazione da parte della PA del medesimo, assicura anche in via di fatto 1'idoneità dello stesso ad assolvere alla funzione demandatagli.

Non deve dunque destare alcuna perplessità il fatto che la Suprema Corte, in fatto di strumenti di misurazione (con particolare riferimento alla tipologia di etilometri oggi esaminati), abbia più volte affermato che la mancata omologazione — che già da un punto di vista logico giuridico non può che impedire un uso "pubblico" dello strumento

— rende gli eventuali responsi dati da11'apparecchio privi di valore probatorio (cfr. Cass. penale, Sez. IV, Ordinanza n. 1921/2019).

Per quanto riguarda gli etilometri, l'iter di omologazione è determinato dal combinato disposto tra l'art. 3 DM 196/90 e dell'art. 379 co. 6 Reg. C.d.s.

1 punti della normativa risultante dall'interazione delle due norme che qui interessano sono sostanzialmente tre:

— l'omologazione deve essere rilasciata dalla Direzione Generale della Motorizzazione civile;

— l'omologazione deve essere richiesta dal costruttore o da un suo mandatario;

— il CSRPAD ha semplici compiti di verifica e certificazione di buon funzionamento (secondo i parametri dettati dalla legge) del prototipo fornito dalla casa madre, dovendo poi rimettere il proprio responso alla Direzione Generale della Motorizzazione che, sulla base di questi, acquisita la domanda del costruttore, emana (o non emana) il decreto di omologazione.

Inoltre, deve essere anche considerato il combinato disposto tra l'art. 379 co. 6 e 192 co. 5 Regolamento C.d.s., a mente del quale:

— l'etilometro non omologato (come già più volte ricordato) risulta addirittura inutilizzabile dalla P.A.;

— l'omologazione è valida solo a nome del richiedente e non è trasmissibile a soggetti diversi.

Ciò premesso, deve ora esaminarsi quanto emerge in modo inequivocabile dalla documentazione fornita dalla difesa dell'imputato e ben commentata dal consulente tecnico da questa nominato.

La società che risulta aver richiesto omologazione corrisponde alla denominazione Drager Sicherheitstechnik Gmbh di Lubecca R.F.O. (cfr. doc. 1 allegato dalla difesa dell'imputato).

Al contrario, come si evince dalla targhetta sottostante l'apparato in dotazione alla Polizia Stradale di Temi (matr. ARZE 0030) corrisponde alla Drager Safety AG & Co. Lubek, né risultano noti i rapporti tra le due società.

Dunque, se ne può dedurre che non è stata la società costruttrice a richiedere l'omologazione, ma altro soggetto, senza che peraltro sia dato sapere quale rapporto intercorra tra le due entità.

La circostanza, oltre che espressa violazione di legge (come desumibile dalla indicazione delle norme da applicarsi premessa a queste deduzioni), rappresenta anche un vulnus effettivo, in quanto solo la ditta costruttrice può recepire l'indicazione di eventuali non conformità del1'apparato e porvi rimedio e, ancor prima, assicurare che ogni modello fornito possa ritenersi conforme al prototipo esaminato dal Ministero.

Già il suesposto vizio sarebbe in grado di determinare l'inutilizzabilità/inaffidabilità dell'apparato in questione, dal momento che questo è stato costruito da una società differente da quella che ha ottenuto l'omologazione (che non risulta peraltro mandataria della prima).

Inoltre, deve essere segnalata una irregolarità del certificato di omologazione assolutamente evidente.

L'anzidetto certificato (cfr. pag. 7 della relazione peritale della difesa dell'imputato) è stato emanato dal più volte menzionato CSRPAD e firmato dall'allora Direttore di tale entità (Ing. Carlo Alberto Barbi).

Si tratta di un'evidente violazione di legge, che rende l'atto nullo, in quanto, come desumibile dall'esposizione della normativa applicabile posta all'inizio di questo punto della sentenza, la competenza ad emanare il Decreto (e non il certificato) di omologazione appartiene al Ministero (mediante la Direzione Generale della Motorizzazione) e non certo ad uno dei propri organi tecnici.

Irrilevante il fatto che alcune circolari, determine e altre disposizioni del Ministero possano essere interpretate (in modo peraltro non inequivocabile) nel senso di "autorizzare" la trasmigrazione del potere di omologa dell'apparato in questione dalla Direzione Generale della Motorizzazione al CSRPAD: mai una circolare, una determina o financo un regolamento ministeriale possono agire in deroga ad una fonte normativa superiore come risulta essere, rispetto alle fonti anzidette, il regolamento di attuazione del C.d.s., recepito con DPR.

L'atto di omologa è dunque nullo e quindi, anche se il giudice penale non può certo dichiararlo tale (per ovvio ossequio al principio di separazione dei poteri), egli è tenuto a disapplicarlo riguardo agli aspetti penalistici della vicenda, cosicché può ritenersi che, per quanto qui interessa, l'etilometro adoperato dalla pattuglia della Polizia Stradale di Temi che ha proceduto all'esame alcolemico de1l'odiemo imputato era (anche in base a questa ulteriore ragione, oltre a quella già esposta in precedenza) inutilizzabile e, in ogni caso, i responsi di questo non possono possedere alcun valore probatorio.

Elencazione delle altre eccezioni sollevate (con breve commento).

Sussistono peraltro altre minori irregolarità nell'uso da parte della pattuglia operante dell'eti1ometro, di cui si darà conto qui di seguito, tenendo comunque a mente che le questioni già precedentemente segnalate appaiono già sufficienti per determinare l'inutilizzabilità/inaffidabilità dei responsi di tale apparato in loro dotazione.

Non sono state controllate le calibrazioni dell'apparato prima di effettuare il test, come previste dal libretto di istruzioni (presente all'interno della relazione peritale); non è stata effettuata (o quantomeno non è stata verbalizzata) l'operazione di sciacquatura della bocca con acqua del soggetto sottoposto all'alcoltest prima dell'uso de1l'apparato (come prevista nelle istruzioni);

non è stato rispettato il tempo minimo di esecuzione del soffio d'aria pari a due minuti (come previsto nelle istruzioni), così come emerge dall'esame degli scontrini, che riportano tale tempo pari ad un solo minuto;

Alla luce di quanto anzidetto, considerando dunque i dubbi e le incertezze che l'uso dello strumento in oggetto solleva (e che sempre più pronunce di merito e di legittimità vanno riconoscendo); tenendo conto del fatto che ogni buon difensore non potrà d'ora in avanti (come del resto già avviene) non impugnare i responsi dì qualsiasi misurazione effettuata con etilometro a difesa delle ragioni de1 proprio assistito e, infine, richiamando il fondamentale principio di certezza del diritto, appare evidente che lo strumento del1'etilometro vada profondamente ripensato.

Ciò incidentalmente rilevato e soprattutto così accertata l'inaffidabilità e addirittura l'inutilizzabilità dei responsi dati dall'etilometro adoperato nel caso di specie, ma ancor prima di ogni modello del tipo DRAGER MKIII 7110, deve affermarsi il venir meno della prova di maggior rilevanza circa l'effettivo stato di ebbrezza alcolica dell'imputato al momento della guida".