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Il perfomance bond

Cos'è il perfomance bond, le garanzie a prima domanda, struttura, escussione, negoziazione, abusi e frodi
frecce che centrano un bersaglio
di Francesco Morittu - Nell'ambito delle garanzie a prima richiesta, il performance bond è certamente la figura maggiormente utilizzata nella prassi dei contratti internazionali, con particolare riferimento ai contratti di appalto:

  1. Cos'è il performance bond
  2. Struttura e funzione
  3. Caratteristiche fondamentali
  4. Le diverse forme di garanzia a prima domanda
  5. La negoziazione del perfomance bond
  6. L'escussione della garanzia. Eccezioni
  7. Escussione abusiva
  8. Conclusioni

Cos'è il performance bond

il PB ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze dell'inadempimento del debitore principale, mentre, come visto in altra occasione, l'adempimento del committente (pagamento del prezzo) è normalmente affidato alla figura del c.d. credito documentario.

Struttura e funzione

La tipica struttura nella quale si concretizza la fattispecie prevede che un soggetto garante si obblighi a corrispondere in favore di un committente (garantito) una somma preventivamente pattuita e versata dal soggetto appaltatore/fornitore nel caso di inadempimento di quest'ultimo.

Con riferimento alla individuazione dei soggetti di questa fattispecie, occorre precisare che, se sotto il profilo economico ci si trova di fronte ad un rapporto trilatero (debitore-garante-creditore), sotto il profilo strettamente negoziale, l'interprete si imbatte in un primo rapporto (bilaterale) tra debitore e garante e in un secondo - ed autonomo - rapporto tra garante e creditore: fattispecie brillantemente rappresentata come "un articolato coacervo di rapporti nascenti da autonome pattuizioni tra il destinatario della prestazione (e beneficiario della garanzia), il garante (sovente una istituto di credito), e il debitore della prestazione (ordinante la garanzia atipica)" (Trib. Torino, 22.08.2002).

L'adempimento dell'obbligazione del garante, secondo la struttura tipica, avverrà contro una semplice richiesta scritta ad opera dello stesso beneficiario da inoltrarsi entro una scadenza stabilita.

Pur presentandosi sotto diverse forme nell'ambito della contrattualistica internazionale, come detto, la funzione di questo istituto è tipicamente quella di un deposito cauzionale: l'inserimento della clausola nel testo negoziale assegna al beneficiario una tutela risarcitoria di immediata accessibilità in caso di inadempimento del fornitore/appaltatore (ordinante).

Il diritto di cittadinanza nel nostro ordinamento di siffatta fattispecie atipica è stato confermato dalla S.C. laddove esplicitamente ha affermato che "Ai sensi dell'art. 1322, comma 2, c.c., sono ammissibili sia il contratto di garanzia c.d. autonoma (performance bond) - con cui il garante si obbliga ad eseguire la prestazione oggetto della garanzia "a semplice o prima domanda" del creditore garantito, senza opporre eccezioni attinenti alla validità, all'efficacia ed alla vicenda del rapporto principale (salvo l'exceptio doli) - sia il contratto di "controgaranzia autonoma", con cui, il controgarante garantisce nello stesso modo il garante principale" (Cass. Civ., Sez. III, 17.05.2001, n. 6757).

L'accordo indica normalmente la legislazione applicabile, la clausola arbitrale e il foro competente in caso di controversie.

In ragione del crescente utilizzo di questo genere di clausole negoziali, del loro sistematico inserimento negli accordi transnazionali e della conseguente difficoltà interpretative, la Camera di Commercio Internazionale (ICC) è pervenuta recentemente alla pubblicazione (Brochure n. 758 - Uniform Rules for Demand Guarantees) di un corpus accettato da gran parte degli Stati aderenti. Come già rilevato per quanto riguarda gli Incoterms e le clausole di credito su documenti, la ICC non ha redatto un complesso normativo ma un insieme di norme pattizie, valide se ed in quanto correttamente e puntualmente richiamate - secondo le indicazioni della stessa Camera di Commercio Internazionale - nel testo contrattuale. L'espresso e concorde riferimento delle parti a tali regole consente una più facile lettura interpretativa della volontà negoziale.

Caratteristiche fondamentali

Le caratteristiche fondamentali del perfomance bond (al pari delle altre garanzie a prima domanda) sono quelle della autonomia, della indipendenza e della astrattezza: la sua efficacia si manifesta con la mera richiesta da parte del beneficiario, indipendentemente dall'esistenza di un inadempimento o irregolarità di un eventuale rapporto contrattuale collegato. L'unica opposizione che il garante può legittimamente opporre al beneficiario in sede di escussione della garanzia è l'inesistenza o la nullità del credito (exceptio doli). Va tuttavia precisato che molte legislazioni nazionali e accordi transnazionali hanno mitigato questa assoluta indipendenza tra garanzia a prima domanda e contratto sottostante, in particolare tutelando e sanzionando l'ipotesi di una escussione abusiva, come vedremo infra.

Le indicate caratteristiche segnano una netta linea di distinzione rispetto alla fideiussione, che è una garanzia mediante cui un terzo garante si impegna verso il creditore ad adempiere l'obbligazione del debitore principale (artt. 1936-1957 c.c.); come noto, infatti, per l'art. 1939 c.c., la fideiussione non è valida se non è valida l'obbligazione principale; essa dunque manca della tipica indipendenza che invece caratterizza il contratto autonomo di garanzia. Anzi, il fideiussore garantisce proprio l'adempimento della medesima obbligazione principale del debitore.

Sulla distinzione tra le due figure, la Suprema Corte ha chiarito che l'autonomia del contratto di garanzia, quale elemento caratterizzante la fattispecie, deve essere "(...) individuata nell'impegno del garante a pagare illico et immediate, senza alcuna facoltà di opporre al creditore/beneficiario le eccezioni relative ai rapporti di valuta e di provvista" (Cass. Civ., Sez. Un., 18.02.2010, n. 3947).

Le diverse forme di garanzia a prima domanda

Benché tra le garanzie utilizzate negli appalti internazionali, il performance bond sia certamente la garanzia maggiormente utilizzata (e quella che, peraltro, presenta i maggiori rischi per l'appaltatore), le garanzie a prima richiesta possono rivestire differenti forme, a seconda delle funzioni di garanzia cui sono destinate per volontà dei contraenti:

Bid bond o tender guarantee

Garantisce il committente di una gara d'appalto per il caso in cui, dopo l'aggiudicazione, l'appaltatore non ottempera all'obbligo di sottoscrivere il contratto. La garanzia funziona come risarcimento per l'appaltante delle spese di indizione di una nuova gara e di eventuale maggior costo di aggiudicazione.

Advance payment bond

Garantisce il committente per l'eventuale rimborso di quanto anticipato in favore del fornitore in ragione dell'esecuzione del contratto per consentire a quest'ultimo di affrontare le spese connesse all'approntamento della fornitura.

Perfomance bond

È, appunto, la garanzia di buon adempimento, oggetto principale della presente disamina.

La negoziazione del perfomance bond

Come detto, nell'ambito della contrattualistica internazionale, la funzione principale di questa clausola contrattuale è quella di offrire una adeguata garanzia di risarcimento in favore dell'appaltante per il caso di inadempimento del fornitore.

Soprattutto in ambito internazionale, al fine di assicurarsi una interpretazione quanto più lineare e priva di ambiguità, le parti dovrebbero riferire il perfomance bond agli standard stabiliti dalla Camera di Commercio Internazionale, con la puntuale indicazione secondo la quale "This performance bond is governed by the ICC Rules number 758 - URDG". In questo modo, i contraenti saranno sicuri che la clausola verrà interpretata (ed eventualmente integrata) secondo gli standard internazionali, uniformemente recepiti e richiamati.

Attesa la specifica funzione economica della fattispecie in esame, le sue caratteristiche e alcuni rischi che essa comporta per il fornitore, nella pratica accade sovente che l'escussione del PB non sia condizionata a qualsivoglia inadempimento dell'appaltante, ma ad un inadempimento totale o comunque rilevante. Ancora, si verifica nella prassi che le parti intendano estendere la garanzia offerta dal PB non solo al buon adempimento, ma anche al corretto funzionamento delle opere oggetto della fornitura, così - di fatto - modificando la funzione della clausola. In questi casi, normalmente, si prevede o una riduzione dell'importo della garanzia (al momento ed in ragione della modifica funzionale e in ragione altresì della progressiva diminuzione di valore delle opere) o - come sarebbe invero opportuno - la stipula di una differente clausola di garanzia, specificamente destinata al corretto funzionamento delle opere (Warranty Bond).

L'escussione della garanzia. Eccezioni

Come detto, l'escussione del PB avviene con una semplice richiesta, scritta, del beneficiario al soggetto obbligato, senza che quest'ultimo nulla possa opporre a tale richiesta, salvo il caso dell'exceptio doli. Sul punto deve anche segnalarsi il costante orientamento della giurisprudenza per il quale "chi oppone l'eccezione (…) debba far valere una condotta abusiva del creditore, il quale, nel chiedere la tutela giudiziale del proprio diritto, abbia fraudolentemente taciuto, nella prospettazione della vicenda, situazioni sopravvenute alla fonte negoziale del diritto azionato ed aventi efficacia modificativa o estintiva dello stesso, ovvero abbia esercitato tale diritto al fine di realizzare uno scopo diverso da quello riconosciuto dall'ordinamento, o comunque all'esclusivo fine di arrecare pregiudizio ad altri, o, ancora, contro ogni legittima ed incolpevole aspettativa altrui"; ciò in quanto "elemento fondamentale di tale rapporto (beneficiario-garante) è la inopponibilità da parte del garante di eccezioni di merito proprie del rapporto principale" (Cass. Civ., Sez. I, 05.04.2016, n. 6561).

Normalmente, tuttavia, le parti prevedono che il beneficiario debba, quanto meno, denunciare - nella richiesta di escussione - l'inadempimento che la giustifica: potrà essere richiesta l'indicazione delle clausole contrattuali ritenute violate o - meglio ancora - le circostanze di fatto che, secondo il beneficiario, concretano l'inadempimento.

Le clausole standard nella prassi consolidata prevedono dei termini entro i quali il PB può essere legittimamente escusso: tale determinazione può essere legata direttamente all'adempimento della prestazione del fornitore o ad una data specifica.

Il contratto di garanzia indica normalmente la scadenza per il pagamento: la determinazione di questo tempo è lasciata normalmente alla discrezionalità delle parti, che ovviamente hanno interessi contrapposti (maggiore celerità per il beneficiario, maggior tempo per l'ordinante).

Escussione abusiva

Si ha escussione abusiva quando il beneficiario chiede il pagamento della garanzia in assenza di un titolo o valida ragione. Tipicamente ciò si verifica o quando l'appaltatore ha correttamente realizzato/fornito l'opera oggetto del contratto o quando ciò non è avvenuto per cause di forza maggiore o, in ogni caso, riconducibili al beneficiario medesimo.

In tali casi, il beneficiario, avendo contezza della propria carenza di legittimazione, agisce in mala fede.

Le descritte caratteristiche di autonomia della garanzia in oggetto impediscono all'ordinante e, entro certi limiti, al garante di bloccare il pagamento utilizzando eccezioni relative al contratto di fornitura.

Va anche considerato che, poiché il rapporto di garanzia opera in forza di un rapporto contrattuale tra il fornitore e il garante (normalmente un istituto di credito), quest'ultimo dovrà, nell'adempiere la propria obbligazione, adottare i criteri di buona fede e diligenza, con la conseguenza che dovrà essere rifiutato un pagamento che si riveli - ictu oculi - illegittimamente richiesto.

In ordine all'exceptio doli, un citato recentissimo arresto afferma come "il garante non possa limitarsi ad allegare circostanze fattuali idonee a costituire oggetto di un'eccezione che il debitore garantito potrebbe opporre al creditore, ma debba far valere una condotta abusiva del creditore, il quale, nel chiedere la tutela giudiziale del proprio diritto, abbia fraudolentemente taciuto, nella prospettazione della fattispecie, situazioni sopravvenute alla fonte negoziale del diritto azionato ed aventi efficacia modificativa o estintiva dello stesso, ovvero abbia esercitato tale diritto al fine di realizzare uno scopo diverso da quello riconosciuto dall'ordinamento, o comunque all'esclusivo fine di arrecare pregiudizio ad altri, o ancora contro ogni legittima ed incolpevole aspettativa altrui"; precisando ancora che l'eccezione "è legittimamente opposta solo in quanto sussistano prove sicure della malafede del beneficiario: esclusivamente, cioè, in caso di prove liquide ed incontrovertibili dell'abuso e/o della frode che, pertanto, attestino in modo irrecusabile l'inesistenza o l'estinzione del diritto garantito. Una prova siffatta deve, dunque, tradursi in una palese manifestazione che renda agevolmente percepibile l'esistenza della frode e/o dell'abuso, che, non potendo essere presunti o fumosi, necessitano, di contro, di una allegazione documentale" (Cass. Civ., Sez. I, 21.06.2018, n. 16345).

Ovviamente, il garante non conosce - e non è certamente obbligato a farlo - le vicende del rapporto sottostante tra committente e fornitore: sarà dunque onere del fornitore informare tempestivamente il garante laddove - a seguito delle vicende contrattuali (per esempio, conclusione e consegna dell'opera) - la garanzia debba ritenersi non più operante.

Il fornitore, al fine di bloccare il pagamento, potrebbe altresì adire l'Autorità Giudiziaria chiedendo ed ottenendo un provvedimento d'urgenza: in tali casi sarà proprio il fornitore a dover allegare e dimostrare a) di aver correttamente eseguito la sua prestazione o di non averlo fatto per cause di forza maggiore o dell'appaltante, b) la mala fede del beneficiario, id est la sua conoscenza dei fatti estintivi della garanzia.

Conclusioni

Come detto, quello descritto è uno degli strumenti contrattuali maggiormente utilizzati nella prassi della contrattualistica internazionale. Non di meno, esso rappresenta uno strumento che, al pari di altri, presenta non pochi rischi di utilizzo fraudolento e, pertanto, richiede una particolare attenzione da parti dei soggetti che lo inseriscono nei propri rapporti negoziali.

Come sempre, è opportuno che l'imprenditore - soprattutto laddove rivesta la delicata posizione dell'appaltatore - si avvalga della consulenza di un professionista esperto in ogni fase della contrattazione.

(08/11/2018 - Avv.Francesco Morittu) Foto: 123rf.com
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