Il Corrispettivo CMOR e le prospettive di recupero del credito del fornitore uscente di energia

Avv. Nicola Traverso –

1. Il Corrispettivo CMOR e il Sistema Indennitario

Il CMOR è il corrispettivo permorosità delle utenze energia, cioè il corrispettivo eventualmente addebitato dalnuovo fornitore di energia al cliente finale, il quale abbia situazioni dimorosità pregressa nei confronti del suo precedente fornitore di energiaelettrica, ai sensi della delibera ARG/elt 219/10 dell'Autorità per l'EnergiaElettrica e il Gas (AEEG), cha ha modificato e integrato la delibera ARG/elt191/09 (specie nel suo All. B) e a sua volta è stata successivamente modificatae integrata dalle Delibera n°99/2012/R/EEL e 195/2012/R/EEL.

A causa di un inadempimentocontrattuale nei confronti del precedente fornitore (abbandonato senza aversaldato in tutto o in parte le bollette per consumi e oneri relative agliultimi 3 mesi di erogazione della fornitura prima della data di effetto delloswitching per il servizio prestato), il cliente finale moroso diventa quindi debitoreper il pagamento del corrispettivo CMOR nei confronti dell'attuale fornitore.

Il CMOR viene fatturato inbolletta dall'attuale esercente la vendita nella parte relativa agli oneridiversi da quelli dovuti per la fornitura di energia, con la seguente dicitura:"In questa bolletta Le vieneaddebitato per conto di un Suo precedente venditore il "CorrispettivoCMOR", a titolo di indennizzo, per il mancato pagamento di una o piùbollette”.

Il CMOR ha dunque natura diindennizzo a favore dell'esercente la vendita uscente. Lo scopo di questosistema indennitario è di tutelare il vecchio fornitore (che non può più usarelo strumento della sospensione della fornitura) e di evitargli di dover agiregiudizialmente per recuperare il suo credito nei confronti del cliente morosoche sia passato ad altro fornitore senza aver prima saldato il suo debito perbollette non pagate al vecchio fornitore (fenomeno del cd. “turismoenergetico”).

Di seguito una breve sintesidella procedura istituita dalle delibere dell'AEEG.

In caso di mancato pagamento daparte del cliente finale, l'esercente la vendita uscente può presentarerichiesta di indennizzo al Gestore del Sistema Indennitario. Quest'ultimocomunica all'impresa di distribuzione alla quale è connesso il punto diprelievo (POD) di cui è titolare il cliente finale moroso, di applicare ilcorrispettivo CMOR. Il distributore territoriale opera il versamento alla Cassadel sistema, alimentandone così il gettito. Il corrispettivo CMOR viene quindi fatturatodal distributore territoriale competente nell'ambito della fatturazione delservizio di trasporto al fornitore entrante, che a sua volta lo fatturaall'utente finale moroso.

Quindi, mentre l'attivazionedella procedura di indennizzo compete all'esercente la vendita uscente (ilquale riceve il pagamento del corrispettivo dagli organi del SistemaIndennitario), il CMOR viene addebitato direttamente in bolletta dal (nuovo)fornitore attuale di energia, il quale diviene creditore per tale importo neiconfronti del suo cliente, e potrà eventualmente sospendere la fornitura (orecedere dal contratto) in caso di mancato pagamento degli importi indicati inbolletta.

Il sistema indennitario prevedequindi una gestione centralizzata in cui il Gestore (identificato nella societàAcquirente Unico SpA con la deliberazione ARG/elt 219/10) riceve la richiestadi indennizzo e provvede alla gestione dei flussi nei confronti di tutti ipartecipanti al sistema indennitario il c.d. esercente la vendita uscente, ilc.d. esercente la vendita entrante, l'impresa di distribuzione e la Cassa.

Considerata la complessità dellaprocedura e l'introduzione in bolletta di importi non derivanti in via direttadal rapporto contrattuale con l'attuale fornitore di energia, la delibera AEEGha previsto determinate condizioni di legittimità che devono essere rispettatenella richiesta e nell'applicazione di questa procedura, con particolareattenzione alla tutela sia del cliente finale sia del fornitore entrante (lecondizioni sono indicate dal comma 2.2 dell'Allegato B alla deliberazione 11dicembre 2009 - ARG/elt 191/09, sostituito dall'Allegato 1 alla ARG/elt 219/10,modificato e integrato dalle deliberazioni 99/2012/R/eel e 195/2012/R/eel).

L'art. 3 dell'Allegato prevedeche: “Il valore dell'indennizzo dariconoscere all'esercente la vendita uscente è commisurato, per ciascuncredito, alla stima della spesa di 2 (due) mesi di erogazione della fornituradel cliente finale nei cui confronti il credito è maturato. Tale valorecomprende altresì l'eventuale valore del corrispettivo CMOR fatturato alcliente finale e non riscosso”.

Nel caso in cui il cliente finaleprovveda a sanare l'intera posizione debitoria relativa al rapporto contrattualecon l'esercente la vendita uscente, la richiesta di indennizzo viene annullata.In tale ipotesi l'esercente la vendita uscente è tenuto a comunicare alGestore: a) l'annullamento della richiesta di indennizzo; b) qualora la Cassaabbia già provveduto al versamento dell'indennizzo, di aver riscosso l'indennizzo;c) qualora la Cassa non abbia già provveduto al versamento dell'indennizzo, dinon aver riscosso l'indennizzo.

In questi casi, infine, l'esercentela vendita uscente è tenuto a: a) restituire il valore dell'indennizzo alcliente finale; b) comunicare la restituzione al Gestore.

Da ultimo va evidenziato come lerecenti delibere (da ultimo, deliberazione 286/2014/E/com) sul tema dell'AEEGabbiano modificato il sistema fin qui descritto in modo da renderlo (per quantopossibile) meno oneroso per gli esercenti la vendita entranti (sia in terminidi flussi informativi, sia in termini economici).

2. Il CMOR e il recupero del credito contro il cliente moroso

Delineati in estrema sintesi ipresupposti e i caratteri dell'indennizzo CMOR (e del corrispondentecorrispettivo CMOR addebitato in bolletta), giova introdurre il tema specificodi questo contributo, e cioè se il fornitore uscente possa legittimamente agirein via giudiziale per il recupero del credito complessivamente vantato verso ilcliente finale moroso (passato nel frattempo ad altro fornitore), anche nelcaso in cui sia già stata attivata la procedura di indennizzo CMOR.

Va preliminarmente evidenziatoche il corrispettivo CMOR è una somma di denaro richiesta a titolo diindennizzo, che nessuna norma riconduce alla natura di acconto sul maggiordovuto (cioè una parte del prezzo). Piuttosto, si tratta di un importo forfettizzatoe calcolato su stime di consumo, quindi difficilmente rapportabile in terminipercentuali o di frazione rispetto all'intera morosità maturata negli ultimitre mesi di erogazione (il valore del CMOR è commisurato alla stima della spesadi 2 mesi di erogazione della fornitura del cliente finale nei cui confronti ilcredito è maturato, compreso l'eventuale CMOR fatturato e non riscosso; teoricamentedovrebbe aggirarsi intorno al 60-80% dell'importo insoluto, ma il risultatodipende dal coefficiente e dal sistema di calcolo utilizzato).

La funzione del CMOR non è dunquequella di garantire al vecchio fornitore una parte del prezzo, bensì diindennizzarlo del pregiudizio subito (a causa del passaggio del cliente finale adaltro operatore senza aver saldato le vecchie bollette) con la corresponsionedi una minima somma, evitandogli (se lo ritiene, per ragioni di opportunità econvenienza) di intraprendere azioni legali di recupero del credito.

Inoltre, va osservato che l'indennizzoCMOR non viene pagato all'esercente la vendita uscente dal cliente finale (cheinfatti trova tale importo conteggiato come “corrispettivo CMOR” nella bollettache riceve da parte dell'esercente la vendita entrante), bensì dal sistemaindennitario della Cassa (che si alimenta attraverso i versamenti previstidall'AEEG).

Tutto ciò depone a favore di unadistinzione netta tra importi dovuti a titolo di CMOR e somme dovute perbollette insolute.

Non è altrettanto chiaro invecechi sia l'effettivo titolare del diritto di credito per il pagamento delcorrispettivo CMOR addebitato in bolletta.

Da un lato potrebbe farsi levasul fatto che tale corrispettivo viene indicato in bolletta nella parterelativa agli oneri diversi dalla fornitura di energia (fornitura effettuatadall'esercente la vendita entrante) e che sia accompagnato dalla dicitura “In questa bolletta Le viene addebitato perconto di un Suo precedente venditore il Corrispettivo CMOR, a titolo diindennizzo, per il mancato pagamento di una o più bollette”, dalla qualedicitura parrebbe dedursi: a) che il fornitore entrante richieda il pagamentodel CMOR “per conto” del precedente fornitore (che rimarrebbe quindi titolaredel diritto di credito per il CMOR); b) che quindi non ci sia modificazione deisoggetti del rapporto.

Dall'altro lato, però, potrebbeaffermarsi che il titolare del diritto di credito per il corrispettivo CMOR sial'esercente la vendita entrante, perché egli (dopo averlo a sua volta pagato alsoggetto distributore, che glielo inserisce in fattura) lo addebita al clientenelle proprie bollette, accanto agli importi per la fornitura di energia. Le deliberedell'AEEG in tema di CMOR avrebbero quindi inciso sul contenuto del rapportocontrattuale originario, al di là della volontà negoziale delle parti, attraversoil trasferimento dell'obbligazione pecuniaria (o quantomeno del relativorischio connesso all'inadempimento) intercorrente tra cliente finale evenditore uscente verso il venditore entrante, essendo quest'ultimo obbligato afatturare un indennizzo che attiene ad un rapporto contrattuale estraneo alproprio (in questi termini si è espressa la sentenza n. 683 del 14/03/2013 delTAR Lombardia, che ha in prima istanza annullato la Delibera dell'AEEG n.219/10).

I soggetti coinvolti nellaprocedura CMOR (“fornitore uscente VS Sistema Indennitario” per l'indennizzoCMOR; “fornitore entrante VS cliente finale” per il corrispettivo CMOR) sarebberoquindi parzialmente diversi rispetto a quelli dell'originario rapportoobbligatorio tra esercente la vendita uscente e cliente finale moroso. Pareutile richiamare integralmente il passaggio con cui il TAR nella suindicatasentenza descrive la fattispecie risultante dalle Delibere dell'AEEG:

“Orbene, nel caso che stiamo giudicando, l'implicazione giuridica deldispositivo regolatorio è quello di determinare, al di fuori di unaqualsivoglia pattuizione negoziale, la riallocazione del rischio contrattualeconnaturato all'inadempimento dell'obbligazione pecuniaria scaturente da uncontratto di somministrazione, dalla sfera giuridica del creditore ex contractu(venditore “uscente”) a quella di un soggetto terzo (il venditore “entrante”).Quest'ultimo, difatti, per non sopportare l'onere di dover anticipare ilcorrispettivo dovuto dal cliente moroso (sia pure forfetizzato ad un valore economicamenteinferiore) al distributore (e da questi, poi, riversato al “venditoreentrante”), correndo il rischio di non riuscire più a ripeterne l'importo, èonerato di recedere dal rapporto contrattuale (diverso da quello in cui èmaturata la morosità) intrattenuto in proprio con il soggetto inadempiente. Insostanza, l'atto amministrativo è fonte di un vincolo obbligatorio tra quantisi succedono, nella veste di somministranti, nei contratti di fornituraelettrica di un medesimo cliente, sussumibile alternativamente, a seconda dellacausa in concreto, nello schema dei negozi di assunzione del debito altrui(delegazione, espromissione, accollo) ovvero di garanzia fideiussoria, con laparticolarità di potersi l'assuntore liberare dal debito assunto o garantito(inerente, si ripete, il rapporto di valuta tra venditore uscente e debitoreoriginario) tramite il riconoscimento di una facoltà di sospensione (nonriconducibile all'art. 1460 c.c., trattandosi di inadempimento maturatonell'ambito di altro rapporto di utenza) e di un potere di recesso (quale deveconfigurarsi la disattivazione del punto di prelievo; in alternativa, puòpensarsi anche ad una sorte di “rilievo” del fideiussore) dal rapporto diprovvista (intercorrente tra venditore entrante e debitore moroso)”.

In conclusione su questospecifico punto, può affermarsi che l'adesione all'una piuttosto che all'altrainterpretazione non sia così dirimente ai fini della decisione circa lalegittimità di un'azione legale per ilrecupero dell'intera morosità maturata dal cliente finale nei confrontidell'esercente la vendita uscente (che abbia attivato o ottenuto l'indennizzoCMOR). Ciononostante, non può negarsi che la tesi abbracciata dal TAR Lombardia(in attesa di conoscere la decisione che sul punto prenderà il Consiglio diStato in sede di impugnazione, dopo che in sede cautelari ha peraltro accolto con ordinanza n. 2595/2013 il ricorso degli appellanti) deponga a favore della legittimità di un'azionepromossa dal creditore originario per l'intero credito vantato, senza che a ciòpossano ostare l'ottenimento dell'indennizzo CMOR dal sistema indennitario e/oil pagamento del CMOR da parte del cliente finale a favore dell'esercente lavendita entrante.

Infine, da un altro punto divista, si evidenzia che le delibere dell'AEGG prevedono espressamente unaprocedura per il rimborso al cliente finale dell'indennizzo già pagato nel casoin cui il cliente finale saldi l'intera morosità pregressa (art. 6. 3 – All. Balla deliberazione 11/12/2009 - ARG/elt 191/09, sostituito dall'All. 1 allaARG/elt 219/10, modificato e integrato dalle deliberazioni 99/2012/R/eel e195/2012/R/eel). Ciò significa – per implicito – che il venditore uscente può legittimamenterichiedere il pagamento dell'intero suo credito al debitore, fatta salva lasuccessiva restituzione a quest'ultimo dell'indennizzo CMOR (anzi,testualmente, “del valore dell'indennizzo”)nel caso in cui il secondo saldi tutta la morosità pregressa e al contempo abbiapagato al fornitore entrante il corrispettivo CMOR. Altrimenti, non avrebbe ragionedi esistere la procedura di restituzione del CMOR.

Alla luce di quanto esposto, pertanto,pare legittima l'azione del precedente fornitore di energia che, pur avendoattivato la procedura di indennizzo CMOR (ed avendolo eventualmente ottenuto),intraprenda azioni legali per recuperare tutto il credito maturato neiconfronti del vecchio cliente finale, il quale nel frattempo sia passato adaltro fornitore senza saldare la pregressa morosità.

3. Profili di criticità e rischio

Ciò detto, tuttavia, occorreevidenziare alcuni profili di criticità e di rischio.

Assumendo come ipotesi maggiormentericorrente quella per cui il venditore uscente agisca in via monitoria, non puòescludersi a priori che il debitore – quantomeno a fini strumentali – decida difare opposizione a un decreto ingiuntivo emesso per l'intero importo dovuto, eccependouna presunta compensazione e/o un parziale pagamento già avvenuto e/o unindebito arricchimento (sotto forma dell'indennizzo CMOR). Sulla base dellanormativa esistente e applicabile, si ritiene però che tale opposizione (salviovviamente altri eventuali motivi di opposizione fondati e dimostrati) abbiascarse possibilità di avere successo, per tutti i motivi suesposti.

Inoltre, presumendo che gliimporti da recuperare siano spesso ricompresi nell'ambito di competenza pervalore del Giudice di Pace, dovrà tenersi conto del piccolo (ma concreto)margine di rischio rappresentato da decisioni che facciano leva anche sucriteri equitativi e/o di tutela della parte debole del rapporto obbligatorio,in specie se consumatore.

Da ultimo, e soprattutto percrediti di importo modesto, occorre considerare il profilo del rapportocosti/benefici di un'azione di recupero del credito, che potrebbe risultaresfavorevole sia in termini di tempistiche, sia in termini di costi, specie se riferitoa esecuzioni mobiliari non supportate da indagini patrimoniali mirate.

Da questo punto di vista, inconclusione, la sempre maggiore articolazione e integrazione di servizi direcupero crediti, servizi di indagini patrimoniali (e risk management) eservizi prettamente legali rende probabile l'ipotesi che le società di venditadi energia elettrica - nonostante l'ottenimento dell'indennizzo CMOR - anziché abbandonaretout court la prospettiva direcuperare i propri crediti per via giudiziale , si orientino verso azionimirate di recupero del credito, sfruttando i vantaggi delle economie di scalaconnesse a una credit collection di carattere massivo e le expertise di studilegali specializzati e master legal, eventualmente componendo - a seconda deltipo di credito e di debitore - soluzioni “su misura”, che integrino l'azionelegale (decreto ingiuntivo o, con le dovute cautele, atto di citazione) conattività stragiudiziali ongoing (solleciti scritti, phone collection, esazioneterritoriale) e indagini patrimoniali.

Avv. Nicola Traverso