Il problema della legittima difesa con particolare riferimento ai reati abituali e alla attualità del pericolo

Avv. Federica Federici

f.federici@studiolegalefederici.it

Antigiuridicitào contrarietà all'ordinamento giuridico rappresentano un concetto genericofrutto della qualificazione che il diritto penale fa sul versante oggettivo delfatto di reato. Tale qualificazione poggia su condizioni che giustificano lasituazione in cui si realizza il fatto di reato. Sicché l'antigiuridicità vienemeno qualora una norma di legge autorizzi o imponga il fatto incriminato.Questa norma viene definita “scriminante” o “causa di giustificazione” (dal Rechtfertigungsgründe tedesco – causa dinon punibilità che esclude l'antigiuridicità). La rilevanza delle scriminantinel nostro sistema è documentata dall'inserimento nella parte generale degliartt. 50 e 54 c.p. che le rendono pertanto applicabili a tutti i reati. Essequindi rientrano nella categoria generali delle “esimenti” (giustificanti,scriminanti, scusanti), tutte situazioni che escludono la responsabilità per unfatto costituente reato in virtù di ragioni oggettive (scriminanti) osoggettive (scusanti o cause di esclusione della colpevolezza).

Lapresente disamina si articolerà in una preliminare trattazione della legittimadifesa in generale (definizione, fondamento, evoluzione storica e tipologie)per poi approfondire i suoi elementi, in particolare il carattere della“attualità” del pericolo, al fine di contestualizzare l'operatività allafattispecie dei cosiddetti reati abituali, nei quali il fattore tempo gioca unruolo significativo e – come tale – pone in luce una serie di aspettiproblematici che fanno dubitare della sussistenza dell'attualità del pericolostessa ove la reazione intervenisse negli intervalli dei singoli episodioffensivi. In tali intervalli si potrebbe ricorrere efficacemente alla tutelastatuale.

Argomentazionie considerazioni in merito ai suddetti rilievi critici richiedono una preliminareanalisi di entrambi gli istituti: la difesa legittima e i reati abituali. Rispettoad altre scriminanti la legittima difesa non è costruita solo ed essenzialmentesu elementi normativi, ma anche su elementi empirici che consentono di“apprezzare” il fatto scriminante ed evidenziano un diverso configurarsi delfondamentale principio gnoseologico che regge il sistema delle qualificazioneoggettiva: la non contraddizione.

Lelinee fondamentali dell'istituto (vim virepellere licet) sono dettate dall'art. 52 c.p. che definisce la legittimadifesa come azione posta in essere per difendere la propria o altrui sferagiuridica da aggressioni ingiuste in uno schema quindi di azione-reazione:all'aggressione ingiusta segue una difesa proporzionata. Essa è legittimaperché l'ordinamento giuridico la autorizza a fronte di una minaccia ritenutaingiusta e quindi giustifica lo stesso nesso di causalità giuridica sia sottoil profilo materiale (difesa comeconseguenza fisica dell'aggressione) che sotto il profilo valutativo (difesacome conseguenza giuridica dell'aggressione). Il suo fondamento secondo taluniva ritenuto nella delega che lo Stato concede ai cittadini nella tutela diinteressi fondamentali sul presupposto che il compito della loro protezioneviene trasferito dai cittadini allo stato con il “contratto sociale”. Secondoaltri essa va ricondotta al diritto naturale di autodifesa individuale, ma con l'immanente presupposto delsuo riconoscimento nel sistema penale dell'intervento autorizzatorio dellostato. Infine, secondo altri ancora il suo fondamento risiede nell'assenza didanno sociale, in quanto opera un bilanciamento di interessi in conflitto.

Trattasidi posizioni dottrinali non antitetiche, ma che si completano pur dominando intutte il profilo dell'autodifesa come condotta permessa al soggetto aggreditoda parte dello Stato sulla base del principio di sussidiarietà orizzontale, chegiustifica l'attribuzione di poteri coercitivi in capo ai soggetti privatiladdove aggrediti ingiustamente. Per quel che riguarda la sua evoluzionestorica, quel che qui interessa è che la modifica dell'art. 52 c.p. ad operadella L. 2006/59 ha fatto discutere in quanto la “nuova legittima difesa”, seda un lato è stata avvertita come giusta e necessaria, dall'altro la pretesa disentirsi al sicuro nella società e nei propri luoghi di dimora ha per alcuniintrodotto una sorta di “licenza di uccidere” (il cosiddetto giustiziereprivato), il che quantomeno astrattamente configura una lesione dei principi dioffensività e necessità, sottraendone un'intera area di fatti concreti algiudice. Al primo comma dell'art. 52 c.p. viene disciplinata la legittimadifesa ordinaria (non modificata dalla novella di cui sopra) e la sua strutturaè composta da 1) un'aggressione ad un diritto proprio o altrui; 2) un pericoloattuale di un'offesa ingiusta; e 3) una reazione legittima. Tutti elementi aloro volta scomponibili, in particolare l'elemento del pericolo attuale,problematico ‘ sotto il punto di vista dell'accertamento e sulla base del qualesono necessarie delle considerazioni conriguardo specifico alla fattispecie dei reati abituali.

Ilpericolo è tradizionalmente considerato una situazione o complesso dicircostanze suscettibili di provocare un danno o un rischio (inteso comeprobabilità che si verifichi un evento lesivo).

Ilsuo accertamento si opera tramite le cosiddette leggi di copertura, previaridescrizione dell'offesa nell'accadimento naturale corrispondente, giudizioche consiste in una prognosi che tenga conto di tutte le circostanze obiettivedel caso concreto anche se conosciute solo successivamente. In merito a questogiudizio la dottrina è divisa tra sostenitori del giudizio ex ante e quello ex post: tuttavia sembrerebbe esserediventato ormai un falso problema, in quanto l'accertamento può essere compiutosolo alla luce della situazione esistente, più o meno nota all'agente al finedi evitare risultati iniqui. Esso peraltro implica una predizione, non ungiudizio storico, pertanto potrà formularsi solo con riguardo al momento in cuiil soggetto aggredito ha reagito.

Equesto ricomprende tutte le circostanzeoggettive del caso concreto: luogo, tempo, mezzi a disposizione dell'aggressoree dell'aggredito, quindi sembrerebbe maggiormente in linea con la funzionetipica delle cause di giustificazione, l'orientamento che ritiene necessariooperare tale giudizio ex post al finedi risolvere un conflitto tra interessi contrapposti. Secondo l'altro orientamento invece, se il pericoloappreso ex ante risultasseerroneamente supposto - o di consistenza maggiore di quella reale - sarànecessario applicare la disciplina della difesa putativa.

Maquando il pericolo quindi può ritenersi ”attuale”? Quando esso è presentecon esclusione di quello già esaurito o non ancora nato (incombente epermanente/perdurante), sicché quando l'azione di aggressione sia prossima o abbiaraggiunto la soglia di rilevanza penale dando luogo ad un tentativo di reato(aggressione in itinere e situazione di pericolo già nota ma non tradotta indanno) o quando l'offesa del diritto è in corso e può essere interrotta graziead una azione lesiva posta in essere nei confronti dell'aggressore (es. reatipermanenti). Non ammettendo il nostro ordinamento la cosiddetta “difesaanticipata” o preventiva, il pericolo attuale è quello che, se nontempestivamente neutralizzato, causerebbe la lesione di un diritto, quindi devetrattarsi di pericolo imminente o persistente al momento della reazionedifensiva, non futuro e neanche già esaurito. Nel primo caso potrebbericorrersi agli ordinari strumenti di tutela della sicurezza pubblica, nelsecondo caso mancherebbe la necessità di difendersi. C'è quindi da chiedersi senella formula “pericolo attuale” rientrino sia situazioni statiche di minacciadi offesa ingiusta, sia situazioni di pericolo che si protraggono nel tempo nonesaurendosi in un solo atto ma in più comportamenti minacciosi non interrottima continuativi.

Ciòaccade ad esempio nei reati abituali, nei quali la pericolosità sociale delsoggetto è presente come attuale e concreta, in una valutazione complessivadella sua condotta senza che rilevino termini o pericoli entro i quali sianocommessi i reati o la qualità dei fatti commessi e dei beni giuridici offesi. Rinviandoagli artt. 102 – 103 e 104 c.p. l'approfondimento della natura di tali reati etipologie riconosciute dal nostro ordinamento, quel che interessa valutare è:

a)come e in che limiti la scriminante della legittima difesa operi;

b)ciò che richiede la legge ai fini della loro qualificazione;

c) lareiterazione intervallata di più condotte identiche o omogenee che in sé nonsarebbero punibili.

Trattandosidi illeciti a struttura complessa (reiterazione dei fatti) con identità oomogeneità di questi e nesso oggettivo di abitualità, tali reati si sostanzianocome frequenti o persistenti nel tempo (es. maltrattamenti in famiglia,sfruttamento della prostituzione) per cui gli stessi concetti “imminente” ed“attuale” tendono a perdere il significato fin qui sceverato, e a perdere forzaoggettiva e soggettiva dopo il primo impulso, quasi ad affievolirsi nelleazioni successive, almeno rispetto al dolo degli episodi singolarmenteconsiderati. Nei reati abituali il fenomeno criminoso presenta infatti unadoppia tipizzazione e come tale risulta problematico giustificare l'applicazionedella scriminante, laddove per la sua configurabilità, l'attualità del pericoloimplica un effettivo e preciso contegno del soggetto antagonista, prodromico diuna determinata offesa ingiusta, la quale si prospetti come concreta edimminente, tale da rendere necessaria un'immediata reazione “difensiva” e non“ritorsiva”. In termini espliciti la giurisprudenza ha infatti ritenuto chel'espressione pericolo attuale ricomprenda non solo l'ipotesi di una minacciadi un'offesa ingiusta, ma anche quella in cui il pericolo si protrae nel tempo,non interrotto da intervalli tra i singoli episodi offensivi che, se siverificassero, permetterebbero al soggetto aggredito di rivolgersi alla tutelapubblica, facendo venir meno la ratio della scriminante. Ne deriva che neireati abituali si ha pericolo attuale solo se imminente, ovvero quandoricorrono le condizioni che solitamente determinano la condotta direiterazione. Al contrario, se la reazione difensiva si verifica ha un episodiooffensivo ed un altro, non sarà invocabile la reazione della legittima difesa.

Peraccertare tuttavia la prossimità logico-cronologica tra inizio dell'attualitàdel pericolo e consumazione del reato, non sarà sufficiente ragionare sul solcodegli elementi del tentativo. Si tratterà invece di ragionare in termini dinecessità ed improrogabilità della reazione difensiva che, per esserescriminata, dovrà rappresentare l'unica via possibile per sottrarsi alpericolo. Nella distanza temporale delle condotte offensive dei reati abitualil'attualità del pericolo è rinvenibile, come si è visto, solo nell'imminenza onel corso della singola condotta offensiva, ovvero nel momento in cui lacostante e latente situazione di pericolo si acutizza in qualcosa di concretoed innovativo: nel caso ad es. di un soggetto dedito all'uso di alcool cheabitualmente maltratta i familiari al rientro a casa: la situazione di pericolosi verifica semplicemente quando il soggetto varca la porta in stato diebbrezza.

Avv. Federica Federici - f.federici@studiolegalefederici.it