'Figlio di nessun padre': brevi note a margine di Cass. n.11644/2012 e Tribunale di Roma, sez.I civile, 19 luglio 2013

-di Maurizio Città, avvocato del Foro di Termini Imerese(maurizio-citta@libero.it)

1.Breve Premessa.

1.1.Nell'ambito del complesso, e non sopito, ma sempre più vivo,dibattito sulla procreazione medicalmente assistita di tipoeterologo, vietata dalla l.n.40/2004, si pone una questione checoinvolge il nato da applicazione delle tecniche di PMA di tipoeterologo, tutte quelle volte che sia stato fatto ricorso a questotipologia in violazione del divieto legislativo, ed il marito, oconvivente, non abbia prestato il proprio consenso, ovvero, lafecondazione artificiale, sia avvenuta all'insaputa del marito, odell'altro convivente.

1.2.Una recente sentenza del Tribunale di Roma, sez.I civile, del 19luglio 2013, ed una sentenza del Giudice di legittimità (Corte diCassazione, sez.I civile, 23 febbraio-11 luglio 2012, n.11644),offrono lo spunto per svolgere alcune brevi considerazioni, de iurecondendo, a proposito del fatto che il nato dall'applicazione ditecniche di PMA di tipo eterologo senza il consenso, onell'ignoranza, del marito, o del convivente, può rischiare direstare privo di padre legale, ovvero essere "figlio di nessunpadre".

1.3.Con la citata sentenza del 19 luglio 2013, il Tribunale di Roma,sulla direttrice della centralità dell'interesse del minore nelleazioni di stato, ha aderito all'orientamento secondo cuil'attribuzione dell'azione di disconoscimento al marito, oconvivente, che a suo tempo abbia prestato consenso alla fecondazioneartificiale della moglie con il contributo di un donatore, priverebbeil nato per effetto di tale assenso, di una delle figure genitoriali,e del connesso apporto affettivo ed assistenziale, «trasformandoloper atto del giudice "figlio di nessun padre"».

1.4.La questione che si prende in esame con queste brevi considerazioni èperfettamente speculare: nel tutelare la centralità dell'interessedel minore nelle ipotesi in cui il marito, o convivente, prestando ilsuo preventivo assenso si è liberamente e consapevolmente obbligatoad accogliere il nato quale padre legale, l'art.9, comma 1, dellal.n.40/2004, in combinato disposto con il comma 3, e alla luce di unainterpretazione sistematica della medesima legge (ecostituzionalmente orientata secondo la Corte di cassazione), finiscecon il mettere a rischio il nato, tutte quelle volte che ilpreventivo consenso manca, comprese quelle volte che il marito, oconvivente, è rimasto ignaro dell'applicazione della PMA di tipoeterologo.

1.5.Tra parentesi, la questione potrebbe essere estesa ancheall'ipotesi in cui alla predetta tecnica faccia ricorso (qualora loconsenta la legge dello Stato in cui la PMA di tipo eterologo venisseapplicata) la donna single, dovendosi escludere in questo caso, giocoforza, la possibilità dell'assenso di un potenziale padre legale.

2.Normativa di riferimento.

2.1.Ai sensi dell'art.4, comma 3, della l.n.40/2004, il ricorso atecniche di PMA di tipo eterologo è vietato.

2.2.Il successivo art.5, stabilisce che, fermo restando il predettodivieto, alle tecniche di PMA possono accedere "coppie".

2.3.Il successivo art.9, comma 1, stabilisce che, nel caso in cui, inviolazione del predetto divieto, si ricorra alla PMA di tipoeterologo, il marito, o il convivente, "il cui consenso èricavabile da atti concludenti" non può esercitare l'azionedi disconoscimento della paternità ex art.235, comma 1, nn.1) e 2),c.c., né l'impugnazione di cui all'art.263 c.c..

2.4.A norma del comma 3, del citato art.9, in caso di applicazione ditecniche di PMA di tipo eterologo, in violazione del predettodivieto, "il donatore di gameti non acquisisce alcunarelazione giuridica parentale con il nato e non può far valere neisuoi confronti alcun diritto né essere titolare di obblighi".

2.5.A norma dell'art.12, comma 8, la donna (per quello che quiinteressa), alla quale è applicata la PMA di tipo eterologo, non èpunibile.

2.6.Il disconoscimento di paternità è regolato dagli artt.243 bis e 244del codice civile, e l'abrogazione dell'art.235 c.c., è ininfluentesulla portata del citato art.9, comma 1, della l.n.40/2004, comeenucleato dalla interpretazione costituzionalmente orientata dellaCorte di Cassazione di cui alla citata sentenza n.11644/12, secondola quale: il citato art.9, comma 1, non introduce un "divietogeneralizzato di disconoscimento", ma solo una "specificaeccezione in tema di legittimazione ad agire ai sensi dell'art.235c.c.", ovvero una esclusione della legittimazione ad agirenei soli casi in cui, anche solo per facta concludentia, siadesumibile il consenso del marito o del convivente.

2.7.In altri termini, secondo la Corte di cassazione, con l'art.9, comma1, della l.n.40/2014, così come interpretabile secondo la medesimaCorte di cassazione, il quadro normativo in materia didisconoscimento della paternità, "si è arricchito di unanuova ipotesi, per certi versi tipica, di disconoscimento, che siaggiunge a quelle previste dall'art.235 c.c. e che si fonda … sullaesigenza … di affermare la primazia del favor veritatis",essendo sempre ammissibile il disconoscimento quando difetta ilconsenso preventivo.

2.8.Dunque, il padre biologico del nato dall'illecita applicazione ditecniche di PMA di tipo eterologo non potrà divenire il padrelegale, mentre quel che potrebbe essere il suo padre legale, potrebbenon divenirlo perché non ha prestato il suo consenso (o,addirittura, ha ignorato l'applicazione della tecnica di PMA di tipoeterologo).

2.9.Quanto poi al caso di donna single, alla luce dell'art.12, comma 8,citato, deve ritenersi esclusa la sua punibilità, salvo che nel casodi donna single non si ritenga di escludere l'applicabilità dellal.n.40/2004.

3.La sentenza della Corte di cassazione n.11644/2012.

3.1.Ritornando alla citata sentenza della Corte di cassazione, il Giudicedi legittimità ritiene che a proposito di quanto stabilito dalcitato art.9, «unalettura costituzionalmente orientata di tale dato normativo induce aritenere che il legislatore abbia inteso stabilire un preciso limiteal favor veritatis, determinando evidentemente una convergenza delfavor legitimationis con il divieto di "venire contra factumproprium"».

3.2.Come si è visto, la Corte di cassazione valorizza il fatto che, "inluogo di un divieto generalizzato di disconoscimento del figlio natoda inseminazione artificiale eterologa, è stata introdotta unaspecifica eccezione in tema di legittimazione ad agire ai sensidell'art. 235 c.c., escludendola nelle sole ipotesi in cui, anche"per facta concludentia", sia desumibile il consenso delconiuge che tale azione intenda esperire al ricorso al più volteindicato metodo di fecondazione assistita".

3.3.Muovendo da questi presupposti, il Giudice di legittimità arrivaalla conclusione che "in tutte le ipotesi non contemplatedalla norma derogatrice in esame" (art.9, comma 1, citato),ovvero in tutte le ipotesi in cui "difetti l'elementoostativo alla legittimazione costituito dal consenso preventivo allafecondazione eterologa, l'azione di disconoscimento deve ritenersiammissibile".

4.Il caso particolare della single.

4.1.A questa ricognizione del quadro normativo e giurisprudenziale diriferimento, va aggiunto che nel caso di ricorso (al di fuori delterritorio italiano) alla PMA, da parte di donna single, il nato,anche se non corre il rischio di un disconoscimento da parte di uninesistente padre legale, può essere certo di divenire "figliodi nessun padre", salvo escludere, in questi casi,l'applicabilità della l.n.40/2004, e ritenere applicabile la piùgenerale disciplina applicabile nel caso di concepimento naturale aseguito di relazione occasionale, da parte di un uomo, padrebiologico, giuridicamente obbligabile quale padre legale (e sempreche il donatore non sia anonimo e sia identificabile).

4.2.Il dato testuale dell'art.9, comma 3, della l.n.40/2004 pone, però,più che un dubbio circa il fatto che lo stesso non sia applicabilenel caso in cui a fare ricorso alla PMA sia una donna single, ovveronel caso di una applicazione di PMA inevitabilmente al di fuori diuna coppia coniugata, o convivente, trattandosi, perciò, difecondazione ontologicamente "eterologa".

5.Considerazioni conclusive.

5.1.Sebbene in controtendenza rispetto alla spinta a revisionare lal.n.40/2004 nel senso di una applicazione sempre meno restrittiva,qualora si ritenga di condividere che la l.n.40/2004 possa farcorrere il rischio per il nato di "nascere orfano di padre"nelle predette ipotesi di mancanza di consenso, o ignoranza, delpotenziale padre legale (ed anche nel caso di madre single), unamisura deterrente rispetto alle unilaterali scelte della donna(aspirante madre mediante fecondazione artificiale con il contributodi un donatore), potrebbe essere quella di introdurre la punibilitàdella donna, nonché una "severissima" punibilità di chifa applicazione della PMA al di fuori dei casi in cui essa è ammessadalla legge.

5.2.Tuttavia, non può ignorarsi che l'obiettivo deterrentedell'inasprimento punitivo della legge, non garantisce che ilproblema, per il nato in dispregio alla legge, possa sorgereugualmente.

5.3.Come risolverlo? si potrebbe pensare, al di là di una revisionedell'art.9, comma 1, citato, ad una "chiarificatrice"modifica dell'art.9, comma 3, della l.n.40/2004, nel senso di"responsabilizzare" il donatore che non sia anonimo, e siaidentificabile.

5.4.Invece, nel caso in cui il donatore resta anonimo (ed inconsapevoledi un illecito uso del suo contributo), il problema resta didifficile soluzione, almeno nel caso di donna single; mentre nel casodi esistenza di un marito, o convivente, non consenziente, o ignaro,il legislatore dovrebbe fare una "equilibrata" scelta tral'interpretazione orientativa della citata sentenza n.11644/2012 (chepur dando atto che nella lettura costituzionalmente orientata dellalegge è già insita l'esigenza di porre limiti al favor veritatis,è, pervenuta, però, ad una conclusione di primazia del favorveritatis nel caso di mancanza di consenso), e la necessità diritenere meno incisivo il principio del favor veritatis, emaggiormente prevalenti gli interessi del nato (come ricordato dallacitata sentenza del Tribunale di Roma, e secondo la giurisprudenza enormativa pattizia ivi richiamata, per quanto utilmente applicabile).

5.5.E ciò, andando oltre la mera previsione di un termine di decadenza,già abbastanza lungo, valorizzando piuttosto "la presunzionedi conoscenza", atteso che, secondo ciò che normalmenteaccade, è da ritenere che difficilmente il marito, o il convivente,possa ignorare l'applicazione di tecniche di PMA di tipo eterologo(oltretutto da praticare all'estero).

5.6.Mentre nel caso in cui, il marito, o convivente, conosca leintenzioni della moglie, o convivente, e non le condivida, potrebbepensarsi alla necessità di una diffida giudiziaria -da disciplinare legislativamente ad hoc- nei confronti della donna, nonché nei confronti del centrospecializzato (se conosciuto dal marito, o convivente), con previsione legislativa di correlative conseguenze ad effetto deterrente (che nel caso della moglie potrebbeessere, per fare qualche esempio, l'addebito in caso di separazione per dettomotivo, o la perdita dei diritti successori).

5.7.Ovviamente, inoltre, dovrebbe ritenersi sempre ammesso ilriconoscimento ex post da parte dell'originario dissenziente,preferibilmente sulla base di una semplice dichiarazione di consensoex post, ma con effetti retroattivi.

5.8.Si tratta di soluzioni che fanno pendere la bilancia a favore delnato? a discapito delle aspirazioni della donna, e della libertà delmarito, o convivente? e perciò inadeguate? il dibattito ovviamente èaperto, e va affidato a più complesse, approfondite, complete, epregevoli valutazioni, atteggiandosi queste brevi considerazioni solocome modesti spunti di riflessione.

5.9.Ma si tenga conto, però, del fatto che l'introduzione, per esempio,della responsabilizzazione del padre biologico non anonimo, o, peraltro verso, una più incisiva limitazione del disconoscimento daparte del padre legale, o altre migliori misure ancora, potrebberoservire, probabilmente, a scongiurare il concretizzarsi del rischio delfenomeno di "figli senza nessun padre", ma non è certo cheriuscirebbero ad evitare che il nato resti comunque senza un padreche lo faccia sentire veramente suo figlio.

5.10.Il che introduce ad un'altra problematica: quella dell'azione didisconoscimento esercitata dal figlio nato dall'applicazione ditecniche di PMA di tipo eterologo nei confronti del marito, oconvivente, consenziente, e pertanto, padre legale (o sociale, che dir si voglia).

5.11.A tal proposito, l'orientamento della Corte di cassazione, espressocon la citata sentenza n.11644/12, è nel senso che “una voltaescluso il principio della incompatibilità tra fecondazioneartificiale e disconoscimento, non sembra possano sussistere limitiper l'esercizio di tale azione da parte del figlio, certamenteestraneo al consenso eventualmente prestato dal genitore e portatoredi un interesse alla verità biologica che … deve considerarsimeritevole di tutela”.

5.12.Per chiudere, un ultima annotazione: nella sentenza, come si legge,la cassazione parla di “genitore”. Ebbene, non si trattadi un lapsus calami, ma della corretta definizione legale di chi siassume la responsabilità procreativa e diviene genitore (padrelegale o sociale che dir si voglia), pur in assenza della discendenzagenetica, in quanto, nel sistema della l.n.40/2004, che pur vieta laPMA di tipo eterologo, il principio di responsabilità procreativa siapplica in luogo di quello della discendenza genetica (cfr. art.9,della l.n.40/2004 e Tribunale di Milano, sezione V penale, 15 gennaio2013-13 gennaio 2014).

Avv. Maurizio Città avvocato del Foro di Termini Imerese (maurizio-citta@libero.it)