Il diritto di accesso alla documentazione amministrativa in una recente sentenza del Consiglio di Stato

di Gerolamo Taras - Una ricca rassegna di massime, in tema di accesso agli atti dellePubbliche Amministrazioni, è contenuta nella sentenza N. 01768/2014 del 11/04/2014 del Consiglio diStato. La decisione ha confermato il giudizio di primo grado (TAR LAZIO sentenza n.10152/2013) nella controversia insorta tra il Comune di Montalto di Castro, la Sat SocietàAutostrada Tirrenica P.A. e l' ANAS. Il Giudice di appello ha, quindi, riconosciuto, in via definitiva, al Comune il diritto di accesso agli atti inerentila concessione per la realizzazione di una infrastruttura, condannando lesocietà a consentire l'accesso, mediante presa visione ed estrazione di copia,ai documenti richiesti.

Nelle motivazioni del provvedimento giurisdizionaleviene riaffermato il diritto di accesso a tutte le tipologie di attività del soggetto pubblico, anche quando tale attività sia disciplinata dalle norme del diritto privato.Ed, ancora, viene ribadito che il diritto di accesso compete, non solo allepersone fisiche, ma anche agli enti esponenziali di interessi collettivi ediffusi. Il diritto di accesso riconosciuto all' Ente Comune trova fondamento, e spiegazionesistematica, nella specialità di quello riconosciuto dal TestoUnico degli Enti Locali ai Consiglieri Comunali.

Ma vediamo, nel dettaglio, l'atteggiarsi di questo diritto, attraverso i richiami giurisprudenziali operati dalla Quarta Sezionedel Consiglio di Stato.

1. Accessoai documenti per curare o difendere interessi giuridicamente tutelati. Ildiritto di accesso è consentito non solo al fine di esercitare una azionegiurisdizionale, ma in tutti i casi incui la conoscenza dei documenti sia necessaria per curare o difendere i propriinteressi giuridicamente tutelati. In questo caso … “la posizione giuridicadella ricorrente è riconosciuta come diritto soggettivo a un'informazionequalificata, a fronte del quale l'Amministrazione pone in essere un'attivitàmateriale vincolata, essendo sufficiente che l'istanza di accesso sia sorrettada un interesse giuridicamente rilevante, così inteso come un qualsiasiinteresse che sia serio, effettivo, autonomo, non emulativo, non riducibile amera curiosità e ricollegabile all'istante da uno specifico nesso”;

2. Diritto diaccesso degli Enti esponenziali di interessi collettivi. “E' giurisprudenza consolidata quella per cui il diritto di accesso, oltre che alle persone fisiche,spetta anche a enti esponenziali di interessi collettivi e diffusi, ovecorroborati dalla rappresentatività dell'associazione o ente esponenziale edalla pertinenza dei fini statutari rispetto all'oggetto dell'istanza.”

3. Il diritto di accesso dei Consiglieri Comunali. L'art. 43 del d.Lgs n. 267/2000prevede una forma “speciale” di accesso da parte del Consigliere comunale (eprovinciale), che la giurisprudenza hainterpretato nella massima ampiezza, ricollegandolo alla funzione“esponenziale” da questi esercitata: “In tema di diritto di accesso agli attida parte di consiglieri comunali (o provinciali) l'orientamentogiurisprudenziale è consolidato nel senso di riconoscerne il fondamentonell'art. 43 comma 2 del T.U. n. 267/2000 e di qualificarlo come espressione del principio democraticodell'autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività,direttamente funzionale non tanto a un interesse personale del consiglieremedesimo, quanto alla cura di un interesse pubblico connesso al mandatoconferito; in tale quadro i consiglieri comunali e provinciali risultanotitolari di un non condizionato diritto di accesso a tutti gli atti che possanoessere di utilità per l'espletamento del loro mandato e in ciò il diritto diaccesso riconosciuto ai rappresentanti del corpo elettorale locale ha una ratiodiversa e più ampia di quella che contraddistingue il diritto di accessoriconosciuto a tutti i cittadini dal medesimo T.U.E.L. (art. 10), nonché dagliartt. 22 ss. della L. n. 241/1990; per cui da un lato il consigliere puòaccedere non solo ai "documenti" ma, in genere, a qualsiasi"notizia" o " informazione " utili all'esercizio dellefunzioni consiliari, ma non è neppure tenuto a motivare la sua richiesta, né l'ente ha titolo per sindacare il rapporto tra la richiesta di accesso el'esercizio del mandato, perché altrimenti gli organi dell'amministrazionesarebbero arbitri di stabilire l'ambito del controllo consiliare sul propriooperato; ed è per questo, infine, che ildiritto in questione non incontra neppure limiti derivanti dalla naturariservata agli atti richiesti, in quanto il consigliere è vincolatoall'osservanza del segreto”.

Elementari ragioni di coerenzasistematica (oltreché il dettato espresso degli artt. 13 e 3 del Tuel)impediscono, ovviamente, anche soltanto di ipotizzare che la funzione“esponenziale” propria del singolo consigliere comunale non componga, comeparte del tutto, quella a propria volta esercitata dall'Ente rispetto allacomunità dei cittadini dallo stesso amministrata.

Ma se così è, non può negarsi che tra i poteri/doveri del Comune rientrianche quello di fornire dettagliata informazione ai propri amministrati delleattività destinate a svolgersi sul proprio territorio; che tale potestà sussiste e prescinde dalla possibile futura intrapresadi azioni giurisdizionali; che anche indipendentemente dalla dettaesigenza, il comune ha, a tacer d'altro, il diritto di conoscere in che modo siandrà in concreto a strutturare un'attività in corso di svolgimento sul proprioterritorio, al fine di potere organizzare e modulare, rispetto a quest'ultima,le attività proprie (quali, esemplificativamente: il potenziamento dellaraccolta di rifiuti in un dato sito, la organizzazione di misure per l'eventualesnellimento del traffico di automezzi funzionale alla esecuzione dei lavori cheverrebbe a crearsi in una data zona, etc).

4. Accesso come regola e tassativitàdelle eccezioni. La disciplina legale della estensibilità dei documentiamministrativi pone anzitutto, sul piano oggettivo, un rapporto diregola/eccezione, nel senso che la regola è data dall'accesso, mentre lespecifiche eccezioni, analiticamente indicate, costituiscono ipotesiderogatorie (la cui comune ratio è data dall'essere le stesse preordinate allaprotezione di dati riservati in possesso dell'amministrazione, capaci, sedivulgati, di recare pregiudizio alla tutela di interessi superindividuali,ovvero alla protezione della riservatezza di soggetti terzi), il Consiglio diStato ha affermato che “la ditta subappaltatrice dell'impresa titolare di uncontratto di appalto di opere pubbliche (nella specie, lavori diristrutturazione del centro storico di un comune), ha diritto di accesso, aisensi dell'art. 22 l. 7 agosto 1990 n. 241, alla copia del registro dicontabilità, trattandosi di documentazione che, pure se afferente a rapportiinterni tra Stazione appaltante e appaltatore, e quindi formalmenteprivatistica, cionondimeno attiene al contratto e all' esecuzione dei lavori, equindi ad un ambito di rilevanza pubblicistica, giacché attraverso l'esecuzione delle opere, l'amministrazione mira essenzialmente a perseguire leproprie finalità istituzionali” .

5. Accesso agli atti disciplinati daldiritto privato dell' attività amministrativa. Se quindi, può affermarsi che, in via generale, in base alla disciplinacontenuta negli artt. 22 e ss. L n. 241/90, il diritto di accesso puòesercitarsi anche rispetto a documenti di natura privatistica (tale opinamentorisulta in linea con quanto in passato affermato dall'Adunanza Plenaria diquesto Consiglio, 22 aprile 1999, n. 4, dove si è ritenuto che, “ai sensi delcitato art. 22 sono soggette all'accesso tutte le tipologie di attivitàdelle pubbliche amministrazioni e, quindi, anche gli atti disciplinati daldiritto privato, atteso che essi rientrano nell'attività di amministrazione insenso stretto degli interessi della collettività e che la legge non ha introdotto alcuna deroga alla generaleoperatività dei principi della trasparenza e dell'imparzialità e non hagarantito alcuna "zona franca" nei confronti dell'attivitàdisciplinata dal diritto privato”), purché concernenti attività di pubblicointeresse, la risposta che in passato la giurisprudenza ha specificamente fornito è quella per cuitale sia l'attività esecutiva di un appalto.

D'altro canto, l'attività amministrativa, soggetta all'applicazione deiprincipi di imparzialità e di buonandamento, è configurabile non solo quando l'Amministrazione esercitapubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando essa persegue leproprie finalità istituzionali e provvede alla cura concreta di pubbliciinteressi mediante un'attività sottoposta alla disciplina dei rapporti traprivati.

6. Accesso c.d. defensionale. Ai fini dell'accesso cd. defensionale ai documenti amministrativi, cioèpropedeutico alla miglior tutela delle proprie ragioni in giudizio, non rilevache quest'ultimo sia già pendente o da introdurre: la parte titolare di uninteresse che la legittimerebbe a proporre una impugnazione ha il diritto(senza che neppure debba chiarire od anticipare, in concreto, la tipologia diazione che intende intentare) di acquisire la documentazione che in astrattola legittimerebbe ad intraprendere le dette azioni.

Le eventuali preclusioni decadenziali maturate (e dedotte dall'appellantequale asserita ragione ostativa), ove effettivamente sussistenti, sarannorilevate dal Giudice fornito di giurisdizione eventualmente adito; e non è questa la sede per soffermarsi sulla sussistenza – o meno - ditali preclusioni: la parte potrebbe comunque avere interesse ad acquisire ladocumentazione suddetta anche ai fini di far valere, per ipotesi, fattispeciedi remissione in termini per errore scusabile, possibili “riaperture deitermini” ascrivibili a determinazioni novative, etc..