Disapplicazione in sede giurisdizionale delle norme dalla spending review in contrasto con la normativa comunitaria.

di Gerolamo Taras - “Né la naturatransitoria della norma né tanto meno la finalità di risparmio per le finanzepubbliche in periodo di necessaria “spending review” consentono la violazionedella normativa comunitaria e la connessa distorsione delle regoleconcorrenziali”.

E' quanto stabilito dalConsiglio di Stato (Sezione Terza, Sentenza n.01486/2014 del 27/03/2014) che ha respinto il ricorso propostoda Hc Hospital Consulting S.p.A., controElettronica Bio Medicale Srl, nei confronti dell' Azienda Sanitaria Locale N.7 di Carbonia, per la riforma della sentenza delT.A.R. SARDEGNA - CAGLIARI: SEZIONE I n. 00361/2013, concernente l' affidamentodi servizi integrati per la gestione delle apparecchiature elettromedicali.

La Asl n. 7 di Carbonia, attenendosi a quanto dispostodall' art. 1 del d.l. 6 luglio 2012 n. 95 (spending review), che prorogava leconvenzioni le Convenzioni Consip, deliberava il rinnovo dell' adesione allaconvenzione CONSIP SIGAE 3 e affidava quindi, senza gara, i detti servizi allasocietà H.C. Hospital Consulting S.p.A. (aggiudicataria della garacomunitaria a procedura aperta, indettada Consip, per le Pubbliche Amministrazioni nei territori delle regioni diUmbria, Marche, Abruzzo, Lazio, Campania e Sardegna).

Occorre rilevare che l' Asl, in quanto Ente del per ilservizio sanitario nazionale, come riconosciuto anche dai Giudici di primogrado, era obbligata ad utilizzare glistrumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dallaCONSIP, ai sensi dell' 15 comma 13 lett. d) del d.l. 6 luglio 2012n. 95, cvt. in l. 7 agosto 2012 n. 135 d)…gli enti del servizio sanitarionazionale … utilizzano, per l'acquisto di beni e servizi relativi allecategorie merceologiche presenti nella piattaforma CONSIP, gli strumenti diacquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla stessa CONSIP,ovvero, se disponibili, dalle centrali di committenza regionali di riferimentocostituite ai sensi dell'articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006,n. 296. I contratti stipulati in violazione di quanto disposto dalla presentelettera sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa diresponsabilità amministrativa.»

Contro la delibera del direttore generale dell' ASL,che disponeva l'adesione alla Convenzione CONSIP, prorogata ex decreto n.95/2012 presentava ricorso al TAR la società Elettronica Bio Medicale. Secondola ricorrente, l'estensione ex lege dispostadall'art. 1 del d.l. n. 95/2012 della durata delle convenzioni CONSIP,configura un affidamento senza gara, in palese contrasto con le norme didiritto europeo ( articoli 28 e 31 della direttiva 2004/18/CE). Di qui, sempresecondo la ricorrente, la necessità di disapplicare la norma del decreto-leggecit., sia da parte dell'amministrazione appaltante, sia da parte del giudice(in sede giurisdizionale).

Il TAR accoglieva il ricorso presentato dalla societàElettronica Bio Medicale Srl, nella considerazione che l'art. 1, del d.l. n. 95/2012, contemplasse degli affidamenti direttisenza gara, nella parte in cui disponeva che «le quantità ovvero gli importimassimi complessivi» delle convenzioni CONSIP «sono incrementati in misurapari alla quantità ovvero all'importo originario, a decorrere dalla data diesaurimento della convenzione stessa, ove questa intervenga prima del 31dicembre 2012»; ovvero che «La durata delle convenzioni di cui alprecedente comma 15 è prorogata fino al 30 giugno 2013, a decorrere dalla datadi esaurimento della convenzione originaria»).

“Ne deriva come conseguenza che tali disposizioni dilegge debbono essere disapplicate, per il rilevato, puntuale, contrasto con lenorme del diritto europeo sopra evocate; con l'ulteriore conseguenza della illegittimità deiprovvedimenti impugnati; nonché, ai sensi dell'art. 121, comma 1, dellainefficacia dell'ordinativo di fornitura e del relativo contratto stipulato trala A.S.L. n° 7 di Carbonia e la società H.C. Hospital ConsultingS.p.A.. , per quanto concerne le prestazioni ancora da eseguire alla datadi pubblicazione della presente sentenza”.

Il Consiglio di Stato ha seguito il ragionamento deiGiudici di primo grado: la proroga delle forniture disposte dall' art. 1 deld.l. 95/2012 è contraria all'ordinamento comunitario.

“Le norme di cui agli articoli 28 e 31 della direttiva2004/18/CE, … precludono la possibilità di affidare contratti pubblici diservizi e forniture senza procedure di gara ad evidenza pubblica. Come hasostenuto costantemente la Corte di Giustizia UE «ai sensi di detto art. 28, leamministrazioni aggiudicatrici sono tenute ad aggiudicare i loro appalti pubblicifacendo ricorso vuoi alla procedura aperta o ristretta, vuoi, nelle circostanzespecifiche espressamente previste all'art. 29 della direttiva 2004/18, aldialogo competitivo, vuoi ancora, nelle circostanze specifiche espressamenteelencate agli artt. 30 e 31 della medesima direttiva, ad una proceduranegoziata. L'aggiudicazione di appalti pubblici mediante altre procedure non èautorizzata dalla detta direttiva» (così Corte giustizia CE, sez. III, 10dicembre 2009, nella causa C-299/08, al punto 29)”.

Tale prorogacontrasta con il diritto comunitario e, come correttamente affermato dallasentenza impugnata, va disapplicata dal giudice nazionale secondol'insegnamento della Corte di Giustizia e della Corte costituzionale.

La normativa in parola viola, infatti, gli artt. 28 e 31, Dir 2004/18 CE,che precludono la possibilità di affidare contratti pubblici di servizi eforniture senza procedure di gara a evidenza pubblica … L'aggiudicazione di appalti pubblici mediante altre procedure non èautorizzata dalla detta direttiva» (Corte di Giustizia CE, sez. III, 10dicembre 2009, causa C-299/08, punto 29). Né a diverso avviso conduce laconsiderazione di parte appellata in ordine alla natura transitoria edemergenziale delle norme in questione.

E' consentito di ricorrere ad una procedura negoziata,con o senza pubblicazione del bando di gara, solo nei casi espressamenteindividuati dagli artt. 30 e 31 della Direttiva.

Nella fattispecie in questione il citato art. 31,comma 1, n. 4, lett. b) consente il rinnovo dell'affidamento ricorrendo allaprocedura negoziata solo quando ricorrono le condizioni ivi indicate tra lequali rileva che la possibilità del rinnovo sia indicato “sin dall'avvio delconfronto competitivo” e l'importo totale previsto per la prosecuzione siaindividuato nel bando.

Aggiungiamo che la norma comunitaria è stata recepitanell' art. 57, comma 5 lettera b decreto legislativo 163/2006 come da ultimomodificato dall' art. 1, comma 1, lettera f), del d.lgs. n.113 del 2007.