Reati omissivi impropri: sì al dolo eventuale quando questo è 'decisione per l'illecito'

Il dolo è “decisione per l'illecito” (…) ilcriterio dell'accettazione del rischio, non può valere ad indicare la strutturadel dolo. Piuttosto, essa serve ad indirizzare l'accertamento dell'esistenza diquella “decisione per l'illecito” che davvero caratterizza il comportamentodoloso. (…) Come è stato osservato, l'accettazione del rischio non è un veroprocesso mentale; potrebbe dirsi che essa è la parafrasi della genesi e dellapersistenza di una decisione per l'illecito che giunge sino all'esaurimentodella condotta con la produzione dell'evento. (…) L'accettazione non deveriguardare solo la situazione di pericolo posta in essere, ma deve estendersianche alla possibilità che si realizzi l'evento non direttamente voluto, purcoscientemente prospettatosi (…). Isegnali perspicui non possono che riguardare lo specifico evento che si intendeporre a carico del garante omittente; essi devono essere stati percepiti edassunti nel loro reale significato dal soggetto di cui trattasi; una condizionedi dubbio circa la loro significatività non è di per sé incompatibile con l'accettazionedell'evento. (…) Il dubbio corrisponde ad una condizione di incertezza, cheappare difficilmente compatibile con una presa di posizione volontaristica infavore dell'illecito, ad una decisione per l'illecito; a che ove concretamentesuperato, avendo l'agente optato per la condotta anche a costo di cagionarel'evento, volitiva mete accettandolo quindi nella sua prospettataverificazione, lascia sussistere il dolo eventuale”.

Questo è quanto affermato dalla Cassazione con lasentenza n. 36399 del 23/05/2013.

Siffatta pronuncia prende le mosse da un giudizioinstauratosi dinanzi al Giudice dell'Udienza Preliminare presso il Tribunale diLamezia, ove si giudicava della responsabilità del primario del reparto di psichiatriadell'Ospedale di (omissis), imputato per aver concorso negli abusi sessuali enei maltrattamenti compiuti da parte di un medico e altro personale (nellaspecie infermiere) dello stesso reparto, da essa diretto, in danno di alcunepazienti ivi degenti.

Condannata in primo grado e poi, in appello, l'imputataproponeva ricorso per Cassazione.

Già nel primo grado di giudizio, così come poi confermatoanche dai giudici dell'appello, essa veniva giudicata responsabile di concorsonei reati sopra citati, per non averne - in ragione della propria posizione - impedito la consumazione, pur avendonel'obbligo, e per non aver – pur avendone il potere – attivato le procedure necessarie ad evitare il concretoprotrarsi di siffatte condotte illecite; e dal momento che – come risultato nelcorso dei due gradi di giudizio, si rinveniva che essa fosse “nelle condizionidi prospettarsi il rischio del verificarsi dei fatti illeciti, per la presenzadi segnali perspicui e peculiari e per l'anormalità di detti sintomi”.

Si ascriveva così, la responsabilità dell'imputatasotto il titolo e secondo le forme del dolo eventuale, ritenendo sufficiente,per l'esistenza di tale responsabilità la “coscienza che il proprio mancatointervento avrebbe contribuito al protrarsi del fatto commissivo altrui,accettandone quanto meno il relativo rischio di verificazione dell'evento.

La Cassazione, chiamataa pronunciarsi sui motivi posti a censura dalla parte ricorrente, trova terrenofertile per ripercorrere e mettere ordine al variegato e multiforme mondo dellaresponsabilità penale per reato omissivo improprio, nell'ottica del doloeventuale.

“La responsabilità penale per reato omissivoimproprio (o reato mediante omissione) presuppone la titolarità di unaposizione di garanzia nei confronti del bene giuridico tutelato dalla normaincriminatrice violata, dalla quale deriva l'obbligo di attivarsi per lasalvaguardia del bene: obbligo che si attualizza in ragione del perfezionarsidella c.d. situazione tipica. In presenza di tali condizioni la sempliceinerzia assume significato di violazione dell'obbligo giuridico (di attivarsiper impedire l'evento) e l'esistenza di una relazione causale tra omissione edevento apre il campo all'ascrizione penale, secondo la previsione dell'art. 40cpv. c.p.

In altre parole, “in tema di concorso medianteomissione nel reato commissivo (…), perché possa aversi responsabilità delgarante, occorre che questi si sia rappresentato l'evento, nella sua portataillecita; tale rappresentazione può consistere anche nella prospettazionedell'evento come evenienza solo eventuale. (…) Sul punto, la giurisprudenzariconosce che il garante possa rispondere anche a titolo di dolo eventuale pernon aver impedito la commissione di un reato da parte di altri. In tal senso,tra le ultime, Sez. 3, n. 28701 del 12/05/2010, per la quale “la responsabilitàpenale per omesso impedimento dell'evento può qualificarsi anche per il solodolo eventuale, a condizione che sussista, e sia percepibile dal soggetto, lapresenza di segnali perspicui e peculiari dell'evento illecito caratterizzatida un elevato grado di anormalità”.

Ciò premesso – aggiunge la Corte – bisogna fareattenzione, quando si tratta di individuare la responsabilità penaledell'omittente il quale, pur essendosi rappresentato la concreta possibilità diverificazione dell'evento, si sia, poi, sottratto consapevolmenteall'adempimento de propri doveri di controllo, accettando il rischio chel'evento di verificasse, a non “scivolare verso l'evocazione di schemi tipicidi responsabilità per colpa”.

“Al fine di evitare un simile esito, non può farsia meno di rifiutare concetti quali “prevedibilità” o “conoscibilità”, cherimandano alla struttura della colpa, ed accordare preferenza alla reale“previsione” dell'evento che, in quanto in itinere si è ancora in condizioni edin dovere di impedire (…) Orbene, perché si realizzi non è certo sufficienteche si accerti la violazione dell'obbligo di attivarsi, poiché l'oggettivoinadempimento non dice ancora nulla in ordine al profilo soggettivo dell'autoredel fatto. Quanto, invece, all'elemento soggettivo è sufficiente che il“garante” abbia conoscenza dei presupposti fattuali del dovere di attivarsi perimpedire l'evento (nei delitti dolosi); sicché risponde del reatol'amministratore titolare che conosceva i suoi doveri giuridici di vigilare sulcomportamento dell'amministratore di fatto e aveva coscientemente omesso diesercitarli, con ciò accettando il rischio che l'amministratore effettivocommettesse i reati tributari che egli aveva il dovere di impedire)”.

“Neppure è sufficiente che siano “oggettivamente”rinvenibili quei “segnali perspicui e peculiari in relazione all'eventoillecito” (Cass., Sez. V, n. 23838 del 04/05/2007), ma è necessario che si dia dimostrazioneche quei segnali siano stati colti nel loro compiuto significato descrittivodal garante in questione, questi infatti, “possono essere sottovalutati,malamente interpretati”. Ciò indirizza verso un comportamento colposo, noncerto doloso!. Va data quindi la provadi una corretta elaborazione dei segnali; prova che è, senza'altro, legata allavalutazione delle capacità intellettive del soggetto, e alla stessa evidenza esignificatività dei segnali; il giudice deve dimostrare con adeguata motivazionedi aver analizzato come quei segnali sono stati elaborati”.

Oggetto del dolo – ancorché eventuale, non puòessere, dunque, la stessa condotta omissiva, come affermato dai giudicidell'appello, quanto, piuttosto, lo specifico reato che andava impedito.

Ci si chiede allora, se tale consapevolezza di cui la Cassazione parla, debbainvestire anche i singoli episodi illeciti. Ebbene, sul punto si conviene “quantoaffermato in tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale: ossia, ad integrareil dolo dell'amministratore di diritto rispetto agli illeciti commessidall'amministratore di fatto è sufficiente la generica consapevolezza che ilsecondo copia una delle condotte indicate nella L. Fall., art. 216 comma 1, n.1, senza che sia necessario che tale consapevolezza investa i singoli episodidelittuosi (Sez. V, N. 29896 del 01/07/2002). Detto altrimenti, è necessarioche si abbia la rappresentazione caratteristica del dolo eventuale di unevento-reato tipologicamente coincidente con quello del quale si è chiamato arispondere; non però delle specifiche caratteristiche fattuali del reatocommesso dal concorrente (Sez. V, n. 38712 del 19/06/2008)”.

Ciò detto, non può dimenticarsi, aggiunge la Suprema Corte che “l'approccioal tema del dolo eventuale del garante - omittente è assai variegato e, non puònon tenersi conto dell'elaborazione che la medesima giurisprudenza dilegittimità sta svolgendo quanto alla più generale questione della definizionedella linea di demarcazione tra il dolo eventuale e la colpa con previsione”.

“La giurisprudenza fa proprio il criteriodell'accettazione del rischio, per il quale ricorre il dolo eventuale quandol'agente/omittente abbia tenuto la condotta tipica nella previsione dell'eventoaccettando la sua verificazione (quale evenienza accessoria al conseguimentodell'obiettivo prefissato), laddove nella colpa cosciente alla previsione dell'eventosi accompagna la mancata accettazione dello stesso. Tuttavia, la declinazionedel criterio – è piuttosto variegata: “ora si afferma che sussiste il doloeventuale quando “chi agisce non ha il proposito di cagionare l'eventodelittuoso, ma si rappresenta la probabilità – od anche la semplice possibilità– che esso si verifichi e ne accetta il rischio”; ora si rimarca il fatto che“l'agente, ponendo in essere una condotta diretta ad altri scopi, sirappresenti la concreta possibilità del verificarsi di ulteriori conseguenzedella propria condotta, e ciononostante agisca accettando il rischio dicagionarle”; oppure si evoca “la consapevolezza che l'evento, non direttamentevoluto, ha la probabilità di verificarsi in conseguenza della propria azionenonché dell'accettazione volontaristica del rischio” (Cass. Sez. Un. 12 ottobre2003, n. 748/1994); non solo. (…) in alcune decisioni si pone l'accentosull'alternativa astrattezza/concretezza della previsione dell'evento: nel doloeventuale l'evento viene previsto come concretamente possibile mentre nellacolpa cosciente la verificabilità dell'evento rimane un'ipotesi astratta,percepita dl reo come non concretamente realizzabile (Cass. sez. 4, 10.02.2009,n. 13083; Cass. sez. 5, 17.9.2008, n. 44712; Cass. sez. 1, 14.06.2001, n. 30425e la giurisprudenza in essa richiamata); in altre si enfatizza il mancatosuperamento del dubbio circa la verificazione dell'evento quale connotatoessenziale del dolo eventuale (Cass. sez. 4, sent. n. 11222 del 18.02.2010)”.

Ciò detto, “il dato che più di tutti meritaattenzione è che dolo eventuale e colpa cosciente non si pongono per nulla comeconcetti limitrofi, (…) si tratta di una osservazione tanto banale, quantoutile, perché chiarisce che non sono le forme che possono riconoscersi nellaprevisione dell'evento (astratta/concreta; evento probabile/possibile/certo) apoter assurgere di per sé a canone distintivo. Come è stato già affermato, laprevisione assume rilievo quale indice di quella particolare volizione che sipresenta nelle forme dell'accettazione del rischio: quanto più la previsionedell'evento è “concreta” o propone come certo il verificarsi dell'evento, tantopiù potrà dirsi che l'agente/omittente ha accettato e quindi voluto l'evento(…) Come è stato scritto da autorevole dottrina il dolo è “decisione perl'illecito”, laddove la colpa è rimproverabilità della violazione di una regolacautelare che può essere anche totalmente ignota all'autore del fatto.Peraltro, “l'accettazione non deve riguardare solo la situazione di pericoloposta in essere, ma deve estendersi anche alla possibilità che si realizzil'evento non direttamente voluto, pur coscientemente prospettatosi … altrimentisi avrebbe la (inaccettabile) trasformazione di un reato di evento in reato dipericolo”. Non solo. Perché esso sia tale è necessario che l'accettazione delrischio concerna proprio l'evento tipico. Quanto poi ai segnali percepitidall'omittente, essi devono essere stati percepiti ed assunti nel loro realesignificato dal soggetto di cui trattasi; una condizione di dubbio circa laloro significatività non è di per sé incompatibile con l'accettazionedell'evento”.

(…) E inogni caso, “non appare sufficiente verificare che il soggetto è statoconsapevole di causare con il proprio comportamento una situazione di pericoloper beni di altrui appartenenza, senza distinguere di quali beni (nellarappresentazione dell'autore) si trattasse. Ponendo sul medesimo piano laprevisione della minaccia e la previsione dell'abuso sessuale”.

Altra e diversa situazione è il dubbio, il quale“descrive una situazione irrisolta, perché accanto alla previsione dellaverificabilità dell'evento vi è la previsione della non verificabilità. Ildubbio corrisponde ad una condizione di incertezza, che appare difficilmentecompatibile con una presa di posizione volontaristica in favore dell'illecito,ad una decisione per l'illecito; a che ove concretamente superato, avendol'agente optato per la condotta anche a costo di cagionare l'evento, volitivamete accettandolo quindi nella sua prospettata verificazione, lascia sussistereil dolo eventuale (Cass. Sez. 1, n. 30472 del 11/07/2011).