Riparto della Giurisdizione in materia di procedure concorsuali – Conseguenze sui ricorsi contro il silenzio inadempimento.

di Gerolamo Taras - Con due recenti sentenze, lan. 493/2014 e la n. 487/2014, pronunciate a distanza di pochi giorni l' una dall' altra,Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda) hadeclinato la propria giurisdizione sui ricorsi per l' accertamento dell'illegittimità del silenziodell' Amministrazione, su istanze di assunzione in servizio tramitescorrimento di graduatorie concorsuali.

Per inciso, il ricorso allo scorrimento delle graduatorie concorsuali, sia per leassunzioni a tempo indeterminato che per quelle a tempo indeterminato, èdisciplinato, per gli Enti Locali, dall' articolo 91, comma 4, del D. Lgs.267/2000 che così dispone “Per gli enti locali legraduatorie concorsuali rimangono efficaci per un termine di tre anni dalladata di pubblicazione per l'eventuale copertura dei posti che si venissero arendere successivamente vacanti e disponibili, fatta eccezione per i postiistituiti o trasformati successivamente all'indizione del concorso medesimo”.

Queste le motivazioni sulgiudizio di inammissibilità dei ricorsi.

“Per giurisprudenza ormaicostante il ricorso innanzi al T.A.R. contro il silenzioinadempimento dell'Amministrazione non è proponibile in relazione a vicende in cui lo stessogiudice amministrativo sia privo di giurisdizione in ordine al rapportosostanziale. Nelle controversie relative ai pubblici concorsi, la giurisdizione del giudice amministrativo cessacon l'approvazione della graduatoria di merito e tutte le determinazionisuccessive allo svolgimento della procedura concorsuale (tra cui lo scorrimentodi graduatoria e l'assunzione) attengono all'instaurazione dei rapporti dilavoro e sono, pertanto, ricomprese nell'ambito della giurisdizione ordinaria”.

“Pertanto la decisione dell'Amministrazione di procedereo meno allo scorrimento della graduatoria non appartiene alla proceduraconcorsuale vera e propria, bensì alla successiva (e eventuale) fasedell'instaurazione del rapporto di lavoro, per cui la relativa controversia haad oggetto una fase privatistica del rapporto, che esula dalla giurisdizionedel TAR”.

Di conseguenza “va dichiarato il difetto digiurisdizione del Giudice Amministrativo sulla domanda di un concorrente direttaa far dichiarare l'illegittimità del silenzio serbato dall' amministrazionesulla richiesta di assunzione in servizio, giustificata dalla sua collocazionein una graduatoria ancora efficace e di cui si chiede l'utilizzazione”.

“La giurisdizione del giudice ordinario sul dirittosoggettivo all'assunzione, mediante scorrimento di una graduatoria concorsualeaperta, non viene meno a seguito dell'attivazione del rito del silenzio perottenere la declaratoria dell'obbligo dell'Amministrazione di provvederesull'istanza, poiché per i rapporti di lavoro ormai devoluti alla giurisdizionedel giudice ordinario non vi è spazio per una residuale sfera di giurisdizionelimitata al rito del silenzio” (cfr. T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III, 24/10/2013n. 9134).

Deve invece ritenersi sussistente la giurisdizione delgiudice amministrativo nel caso in cui, conil ricorso, si contestino gli atti diindizione di una nuova procedura concorsuale. Attraverso questi atti, infatti, sostanzialmente l'amministrazione disconoscela pretesa di un concorrente all'assunzionea tempo determinato, mediante l'utilizzazione di una graduatoria in corso di validità. In questaipotesi la contestazione riguarda l'esercizio del potere discrezionaledell'amministrazione, al quale si rapporta una situazione di interesselegittimo, la cui tutela spetta al giudice amministrativo, ai sensi del D. Lgs.30/3/2001 n. 165, art. 63, comma 4 (cfr da ultimo Cass. Civ. SS. UU. 6/5/2013n. 10404).

Questo secondo la Sezione il termine di demarcazione fra le duegiurisdizioni.

“In materia diriparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsualinell'ambito del pubblico impiego privatizzato, la cognizione della domanda,avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale,riguardante la pretesa al riconoscimento del diritto all'“utilizzo” dellagraduatoria del concorso espletato, appartiene alla giurisdizione del giudiceordinario, facendosi valere, al di fuori dell'ambito della proceduraconcorsuale, il “diritto all'assunzione”.

“Tuttavia, ove la pretesa al riconoscimento delsuddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti delprovvedimento di indizione di una nuova procedura concorsuale, la contestazioneinveste l'esercizio del potere discrezionale dell'amministrazione, al quale sirapporta una situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al giudiceamministrativo, ai sensi del D. Lgs. 30/3/2001 n. 165, art. 63, comma 4 (cfr daultimo Cass. Civ. SS. UU. 6/5/2013 n. 10404)”.

Da questo punto di vista l' Amministrazione che indiceuna nuova procedura concorsuale, anche in presenza di una graduatoria valida,esercita legittimamente il proprio potere discrezionale se, mutando opinionerispetto a scelte precedenti ed in presenza di valide motivazioni, decide diformare una nuova graduatoria con validità triennale per le assunzioni a tempodeterminato.

Ovviamente il potere discrezionale dell' Amministrazione di formare una nuova graduatoria, inpresenza di una precedente ancora valida, deve essere adeguatamente giustificato. In caso contrario i relativi provvedimenti sarebbero viziati sottoil profilo del vizio di eccesso di potere per contraddittorietà.