Condizioni per l' esercizio del potere di autotutela della Pubblica Amministrazione.

“Presupposti del legittimo esercizio del potere di autotutela c.d. decisoria, culminantenell'adozione di provvedimenti di secondo grado di annullamento di precedentiprovvedimenti, sono, ai sensi dell'art. 21-nonies della L. n. 241/1990,l'esistenza e l'acclaramento di un vizio di legittimità originario che affliggail provvedimento oggetto dell'autotutela decisoria e il richiamo ad un precisoe concreto interesse pubblico al suo annullamento d'ufficio, idoneo, nelbilanciamento dei contrapposti interessi, a giustificare il sacrificio diquello privato.

Deve, dunque, emergere non il merointeresse al ripristino della legalità se del caso violata, ma piuttosto laindividuazione di un concreto interesse pubblico all'annullamento.

In giurisprudenza è stato, infatti,affermato, che le ragioni di pubblicointeresse da porre a fondamento della determinazione adottata nell'eserciziodel potere di autotutela (attraverso l'annullamento d'ufficio) non possonoesaurirsi, in via di principio, nella mera esigenza di ripristinodella legalità violata".

Il C.d.S., sez. VI, 20 settembre 2012, n.4997 ha chiarito, che la comparazione dell'interesse privato con quellopubblico costituisce regola assoluta, la quale "non tollera eccezioni disorta, per quanto rilevante possa essere l'interesse pubblico a salvaguardiadel quale l'autotutela viene in concreto esercitata".

La potestà di annullamento in autotutelapoggia, infatti, sul principio costituzionale di buon andamento, “che impegnala pubblica Amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti aifini da conseguire, ma con l'obbligo incombente su di essa di fornire unaadeguata motivazione in ordine ai motivi che, alla luce della comparazionedell'interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate deipartecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela”.

Per quanto riguarda in particolare ilsettore degli appalti, il codice dei contratti pubbliciapprovato con d.lgs. n. 163 del 2006, riserva alla stazione appaltante un pienoed incisivo controllo sulla legittimitàdello svolgimento della gara, sia nel momento in cui, a conclusione dellaprocedura selettiva, interviene l'aggiudicazione provvisoria, sia dopo che siastata disposta l'aggiudicazione definitiva.

Stabilisce l'art. 11, comma 5, che “la stazioneappaltante, previa verifica dell'aggiudicazione provvisoria ai sensi dell'art.12, comma 1, provvede all'aggiudicazione definitiva” … L'art. 11, comma 9,del d.lgs. n. 163 del 2006 - una volta “divenuta efficace l'aggiudicazionedefinitiva” - fa in capo all' Amministrazione“salvo l'esercizio deipoteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti”.

"Emerge dal su riferito quadro normativo l'immanenza del controllo dilegalità dell'ente che ha indetto la gara nelle fasi terminali del procedimentoche individuano, prima in via provvisoria e poi in via definitiva, il soggettocon il quale deve aver luogo la stipula del contratto".

Nel caso in esame, l' Amministrazione aveva annullato, in autotutela, tutti gli atti e provvedimenti riguardanti la gara pubblica per l'affidamento di unservizio pubblico, tra cui l'aggiudicazione definitiva. La Stazione Appaltante, in sede di controllo dell' aggiudicazioneprovvisoria, aveva riscontrato gravi irregolarità nella verbalizzazione delleoperazioni di gara, ed in assenza delconsolidamento delle posizioni del soggetto risultato aggiudicatario, avevagiustificato il sacrificio delle aspettative dell' aggiudicatario con laprevalenza dell' interesse pubblico allaregolarità del procedimento di selezione del contraente.

Contro la decisione dell' Amministrazione, aveva presentatoricorso al TAR la ditta aggiudicataria. Ricorso accolto dal TribunaleAmministrativo, ma ribaltato dal Consiglio di Stato, a cui, a sua volta, si era appellato l'Ente.

Secondo il Consiglio di Stato (Sezione Terza – sentenza n. 02692/2014 del 26/05/2014) non regge il ragionamento seguitodal TAR Friuli Venezia Giulia che con la sentenza n. 00614/2013, aveva accolto il ricorso presentato dalla dittaaggiudicataria contro il provvedimento di annullamento della gara. Secondo ilGiudice di primo grado, l'Amministrazione non aveva spiegato l' interesse pubblico perseguito in grado di giustificare l'adozione delprovvedimento impugnato, nonché la totale assenza di qualsivogliaconsiderazione del suo interesse a conservare l'aggiudicazione ottenuta all'esitodella gara”. "

"Diversamente da quanto statuito dal TAR, nonsi versava a fronte di alcun consolidamento di situazioni di diritto soggettivovulnerate dall'atto di autotutela e tantomeno di affidamento all'esecuzione delservizio a fronte del potere di verifica e controllo sullo svolgimento delprocedimento di gara riservato all'amministrazione dall'art. 11, comma 9, piùvolte richiamato

Infatti sul piano temporale la determinazione diautotutela è intervenuta entro un termine ragionevole rispetto alla data apartire dalla quale l'atto di aggiudicazione definitiva aveva riacquistatoefficacia, mentre sul piano fattuale la Coop. Soc. Ambra non era stata immessanell'esercizio del servizio non essendosi al riguardo perfezionato lo strumentonegoziale.

L'amministrazione era, quindi, nella pienezza deipoteri di esame di legalità dello svolgimento della gara, cui l'art. 11, comma9, del d.lgs. n. 262 del 2006 dà preminente rilievo prima di addivenire allastipula del contratto.

Quanto al merito della decisione, rileva il Consigliodi Stato che la determina di nomina della commissione aveva introdotto uno specificolimite nello svolgimento dei compiti dell' organo collegiale, individuando nelsegretario il soggetto abilitato alla redazione del documento assistito dallospecifico valore fidefacente delle operazioni di gara.

La funzione verbalizzante delle operazioni di gara è stata peròesercitata dal Segretario solo nellonella prima riunione della Commissione. In tutte le successive adunanzepresidente del collegio ha assunto il compito di funzionario verbalizzante lostesso presidente.

La violazione di una puntuale regola di azione viziail procedimento di gara.

Non regge a questo proposito l' obiezione della dittaaggiudicataria,secondo la quale lafigura del segretario della commissione non è essenziale ai fini dellaperfezione del collegio nel momento in cui esso esprime i giudizi valutativi.

Osserva il collegio che - in assenza di specifica prescrizione nel codicedei contratti pubblici - la redazione del verbale non si impone con caratteredi contestualità rispetto a ciascuna seduta della commissione di gara.Tuttavia, quando ciò non avvenga, occorre che i momenti essenziali in cui sisono articolate le operazioni di gara e, segnatamente, l'espressione in termininumerici dei giudizi di merito di ciascuna offerta, siano annotati con carattere di compiutezza indocumenti che, anche se non accompagnati da tutti gli elementi formali in cuisi sostanzia il verbale, si presentino idonei a ricostruire ex post conadeguato grado di certezza lo svolgimento del procedimento di gara. Ciò è tanto più necessario neicasi in cui le operazioni di gara si siano protratte per un lungo periodo (nelcaso in controversia per cinque mesi) ed il decorso del tempo possa influiresull' esatta ricostruzione delle operazioni espletate in ogni singola adunanzadella commissione.