Difesa personale delle parti davanti al TAR e diritti dei consiglieri comunali

di Gerolamo Taras - Quante volte, di fronte alla trascuratezza, con cui laPubblica Amministrazione, solitamente (va bene, diciamo pure tante volte)risponde alle istanze dei cittadini, ci siamo voltati indietro … magariaccompagnandoci con un nutrito seguito di imprecazioni … minacciando ricorsi adestra e a manca, ma sostanzialmente incassando il sopruso con rassegnazione.Nella convinzione che tanto non ci si sarebbe potuto fare niente. Il ricorso al TAR tra avvocati espese di giudizio, sarebbe venuto a costare una barca di soldi.

Nella mia esperienzaprofessionale di funzionario pubblico, non avevo mai avuto modo di rilevare l'esistenza dell' art. 23 del codice del processo amministrativo … Le parti possono stare ingiudizio personalmente senza l'assistenza del difensore nei giudizi in materiadi accesso e trasparenza amministrativa…( Nel c. 1 dell'art. 23 le parole “etrasparenza amministrativa” sono state inserite dall'art. 52, c. 4, lett. a),d.lgs. 14 marzo 2013 n. 33, pubblicato in G.U. del 5 aprile 2013 e in vigoredal 20 aprile 2013). Dobbiamoconvenire che ci troviamo veramente difronte ad una buona norma, che facilita la difesa del cittadino contro l' arbitrio dell' Amministrazione, insettori particolarmente delicati.

Sicuramente la disposizione era conosciuta dalsignor F. M. consigliere comunale di uncomune della Sardegna, che ha perorato, senza alcuna assistenza legale, le proprieragioni di fronte al TAR, anticipando la modica cifra di euro 321, maprendendosi il gusto di far condannare la Pubblica Amministrazione al rilasciodei documenti richiesti ed alla rifusione delle spese.

F.M. aveva presentato istanza di accesso ad alcuni atti, riguardanti le assunzioni atempo determinato ed a tempo indeterminato, effettuate da due societàpartecipate da un Ente Locale. La richiesta veniva formulata dalricorrente in qualità di consigliere comunale, al fine di espletare il propriosindacato ispettivo e di controllo sulla gestione delle società partecipate dalComune e, segnatamente, sul rispettodelle disposizioni introdotte dalla c.d. spending review sul contenimento dellaspesa pubblica per il personale.

Nessuna risposta era pervenuta dai soggetti intimatientro i trenta giorni dall'istanza di accesso, per cui si era formato ilsilenzio-diniego previsto dall'art. 25, comma 4 della Legge n. 241/1990. Di quiil ricorso con la richiesta di condanna delle società all'ostensione dei documenti richiesti.

Le due società, costituitesi in giudizio, hannoeccepito l'inammissibilità del ricorso, sia per aver risposto all'istanza nei termini, differendo l' adozione del provvedimento permotivi organizzativi e di privacy, sia ritenendo che l'art. 43, comma 2 del D. Lgs.n. 267/2000, non fosse applicabile nei loro confronti, in quanto società didiritto privato.

Secondo i Giudici (TAR Sardegna sentenza n. 00360/2014) l'atteggiamento interlocutorio delle due società, cheavevano lasciato trascorrere i trenta giorni previsti dall' articolo 25, comma4 della legge 241/90, senza l'adozione di alcun provvedimento, non avrebbeimpedito la formazione del silenzio rigetto.

L' eccezione diinammissibilità del ricorso, è stata poi respinta per essere l'art. 43, comma 2del D. Lgs. n. 267/2000, secondo il TAR, applicabile alle due società, anchese, formalmente, di diritto privato,.

Aquesto proposito il Collegio richiama tuttala giurisprudenza formatasi sul diritto di accesso del consigliere comunale,di cui all' art. 43, comma 2 del D. Lgs. n. 267/2000 I consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di ottenere dagliuffici, rispettivamente, del comune e della provincia, nonché dalle loroaziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loropossesso, utili all'espletamento del proprio mandato. Essi sono tenuti alsegreto nei casi specificamente determinati dalla legge.

“Com'è noto, si tratta di un diritto che trova il suo presupposto non nella generaleprevisione degli articoli 22 e seguenti della L. n. 241/1990 relativaall'accesso del privato ai documenti amministrativi, bensì nello specifico potere di verifica e di sindacato che spetta aimembri del Consiglio, in funzione del proprio mandato elettivo, sullacorrettezza e l'efficacia dell'operato dell'amministrazione comunale”.

“In particolare, come precisato dalla Sezione con lasentenza n. 1040 del 29.11.2012, ildiritto di accesso riconosciuto ai componenti degli organi rappresentatividegli enti territoriali, ha un'indole profondamente diversa da quella checontraddistingue il diritto di accesso ai documenti amministrativi,riconosciuto alla generalità dei cittadini, essendo sganciato dalla titolaritàdi un interesse diretto, concreto ed attuale correlato all'esigenza di tuteladi situazioni giuridicamente rilevanti: infatti, mentre in linea generale ildiritto di accesso è finalizzato a permettere ai singoli soggetti di conoscereatti e documenti per la tutela delle proprie posizioni soggettive eventualmentelese, quello riconosciuto ai consiglieridegli organi elettivi è strettamente funzionale all'esercizio del propriomandato, alla verifica e al controllo del comportamento degli organiistituzionali decisionali dell'ente territoriale, ai fini della tutela degliinteressi pubblici (piuttosto che di quelli privati e personali) e si configuracome peculiare espressione del principio democratico dell'autonomia locale edella rappresentanza esponenziale della collettività”.

Quanto ai destinatari passivi della norma “lagiurisprudenza ricomprende costantemente, fra i soggetti tenuti all'ostensionedei documenti amministrativi, pure quelli con personalità giuridica di dirittoprivato che siano gestori di pubblici servizi; essi devono garantire l'accessoin relazione all'esercizio del pubblico servizio loro affidato (quale èsenz'altro lo smaltimento e il trattamento dei rifiuti urbani svolto dallapartecipata del Comune), che come tale è riconducibile ad un interesse dellacollettività”.

Peraltro la giurisprudenza ha avuto modo di chiarireche “l'attività nei cui confronti deveessere garantito il diritto di accesso non è solo quella di dirittoamministrativo, ma anche quella di diritto privato, posta in essere daisoggetti gestori di pubblici servizi che, pur non costituendo direttamentegestione del servizio, sia collegata a quest'ultima da un nesso distrumentalità derivante anche, sulversante soggettivo, dalla intensa conformazione pubblicistica”.

Alla richiesta di accesso agli atti da parte del consigliere comunale nonpuò, nemmeno, essere opposto il limite della riservatezza dei terzi, essendoil consigliere comunque tenuto al vincolo del segreto.

Riservatezza che, in ogni modo, non sussiste nellafattispecie in quanto in baseall'articolo 17 del D. Lgs. n. 33/2013, le pubbliche amministrazioni hannol'obbligo di pubblicare annualmente “l'elenco dei titolari dei contratti atempo determinato”. E sebbene quest' obbligo non sia riferito alle societàpartecipate e controllate, “laprevisione normativa esclude in radicela sussistenza di un problema sulla tutela della riservatezza dei soggetticoinvolti nelle pubblicazioni in parola e, segnatamente, di un diritto a nonveder pubblicato il proprio nome”.

Viene pertanto dichiarato il diritto del ricorrente adottenere i documenti richiesti, senza alcun onere per il rilascio dellerelative copie, attesa la sua qualità di consigliere comunale.

Spese, comunque, limitate per le soccombenti, essendosi, comesopra esposto, il sig. M. difeso personalmente ai sensi dell'art. 23 del D.Lgs. n. 104/2010.