Accertamento dei crediti nel concordato preventivo e mancato riconoscimento del privilegio

Avv. Nicola Traverso

Come noto, la disciplina del concordatopreventivo non prevede un procedimento di verifica dei crediti come è invecestabilito per il fallimento (accertamento dello stato passivo ed eventualigiudizi di opposizione). L'accertamento dei crediti è quindi il risultato diuna serie di scelte prese dai soggetti coinvolti nel concordato (creditori,commissario giudiziale, adunanza dei creditori, Giudice delegato, liquidatoregiudiziale, Tribunale) durante l'iter di svolgimento della proceduraconcordataria. Pare utile dunque offrire una ricostruzione di procedure edistituti, al fine di chiarire quali siano le scelte e le tutele offerte alcreditore, nel caso in cui il suo credito - che egli ritenga munito diprivilegio - venga indebitamente collocato al chirografo.

1. Ilruolo del commissario giudiziale, dell'adunanza dei creditori e del Giudicedelegato

A questo riguardo, l'art. 171 l.fall. disponeche il commissario giudiziale, sulla base dell'elenco dei creditori (che ildebitore ha l'onere di depositare unitamente al ricorso contenente la domanda perl'ammissione al concordato ex art. 161 comma 2 lett. B), procede all'esamedelle varie ragioni creditorie sulla scorta delle scritture contabili, apportandole necessarie “rettifiche”.

Si è sempre sostenuto che tale potere delcommissario si esaurisce, sostanzialmente, nella correzione di eventuali errorimateriali e dell'aggiornamento dell'elenco dei creditori in base allerisultanze delle scritture contabili dell'imprenditore che ha chiesto ilconcordato, mentre è da escludere la sussistenza di poteri decisori, sia pureal limitato fine del voto e del calcolo delle maggioranze per l'approvazionedel concordato.

Quello del commissario è quindi un riscontrovolto esclusivamente allo scopo di stabilire, in via di prima approssimazione,quali dei creditori abbiano diritto di partecipare alla deliberazione diconcordato. Dopo questo primo controllo iniziale, un altro più completo edesauriente viene svolto all'adunanza prevista dagli artt. 174 e ss. l.fall. perla deliberazione sulla proposta di concordato, nel corso della quale il giudicedelegato procede, alla presenza del commissario dei creditori concorrenti e deldebitore, all'accertamento della sussistenza e della natura dei crediti ai finidel voto e del calcolo della maggioranza.

È chiaro, pertanto, che il creditore – al cuicredito non sia stato attribuito dal commissario il privilegiorichiesto/vantato – può all'adunanza indicata contestare la valutazione fattadal commissario; compete poi al Giudice Delegato decidere se quel creditore siada considerare come privilegiato o come chirografario.

Sia la decisione del commissario sia quelladel Giudice, tuttavia, non pregiudicano definitivamente la sorte del credito,perché l'art. 176 l.fall. precisa chiaramente che l'ammissione provvisoria dei crediti contestati – che coinvolge ilduplice esame sull'esistenza e sulla natura del credito – viene effettuata “ai soli fini del voto”.

2.Il giudizio di omologazione e le opposizioni

La determinazione del giudice è suscettibiledi acquisire carattere di definitività qualora non ne venga provocato ilriesame del Tribunale all'atto dell'omologazione, ai sensi del secondo commadell'art. 176.

In seguito, la questione può riemergere nelgiudizio di opposizione all'omologazione, nel quale possono essere prospettatesoltanto le questioni tese a far valere la non omologabilità del concordato,anche se con riferimento al credito, tant'è che il citato secondo commadell'art. 176 ammette l'opposizione per contestare la decisione provvisoria delGiudice solo nel caso in cui l'ammissione del credito avrebbe potutoinfluenzare la formazione delle maggioranze.

Al di fuori di questo caso rimane, come inpassato, il divieto nel giudizio di omologazione di una decisione sull'entità esulla natura dei crediti, in quanto tale giudizio non implica alcuna verifica acarattere giurisdizionale dell'esistenza, della natura e dell'entità deicrediti; conseguentemente, contestazioni su questi aspetti dovranno comunqueessere risolte in un ordinario giudizio di cognizione. Ad ogni modo, sievidenzia che, una volta intervenuta l'omologazione del concordato, tutte lequestioni concernenti la sussistenza, l'entità e il rango dei crediti vengonosottratte al potere decisionale del Giudice delegato e devono pertantocostituire materia di un ordinario giudizio di cognizione (Cass. 18/6/2008, n.16598, Trib. Roma, 11/1/2013).

3.Il ruolo del liquidatore nel concordato con cessione dei beni

L'art. 182 l.fall. disciplina i provvedimentida adottare in caso di concordato preventivo con cessione dei beni; in talicasi, in particolare, con il decreto di omologazione il Tribunale nomina uno opiù liquidatori, cui spetta il compito di eseguire il concordato, adottando inconcreto tutti gli atti necessari alla liquidazione dei beni aziendali. Invero,la legge fallimentare dice poco riguardo alla figura del liquidatore e ai suoipoteri in ordine alla verifica dei crediti, limitandosi a rinviare a una seriedi norme riguardanti il curatore fallimentare, in quanto compatibili.

Per quanto attiene al tema oggetto di esame,va evidenziato che il liquidatore non deve limitarsi a una mera operazionemeccanica di riparto del ricavato della liquidazione, bensì può – nei limitidelle finalità delle operazioni di liquidazione – valutare ed accertarel'entità e la collocazione dei crediti risultanti dall'elenco dei creditori edalle scritture contabili presentate ex art. 161 ed eventualmente rettificateex art. 171 l.fall. L'elenco dei creditori formato dal liquidatore entro 6 mesidal passaggio in giudicato dell'omologa, inoltre, deve riportare l'indicazioneper ciascun creditore dell'importo del credito e dell'eventuale diritto diprelazione. Del deposito di tale elenco infine va data notizia a tutti icreditori, affinchè gli stessi abbiano la possibilità di dirimerepreventivamente eventuali controversie.

È ben possibile quindi che le somme vantatedai creditori non vengano riconosciute nella misura e nel rango richiesto, eche tale mancato riconoscimento dipenda proprio dall'attività del liquidatore(Trib. Ravenna, 8/11/2013; Trib. Bassano del Grappa, 28/5/2013).

4.Possibili tutele per il creditore insoddisfatto

Preliminarmente, va considerato che lamancanza nel concordato preventivo di un vero e proprio “accertamento dellostato passivo”, da un lato, toglie certezza alla verifica della sussistenza,entità e natura dei crediti, e, dall'altro lato, rende più difficile comprenderele motivazioni dei risultati della verifica stessa. Conseguentemente, èimportante per i creditori attivare fin da subito un dialogo con il commissariogiudiziale. Infatti, una corretta prassi di monitoraggio dei propri crediti puòconsentire al creditore di conoscere tempestivamente la sorte del creditovantato ed eventualmente rivolgersi al commissario, fornendo spiegazioni(scritte e/o verbali), oppure producendo documentazione utile e/o mancante (sipensi, ad esempio, alla documentazione necessaria per la prova del privilegioartigiano; o, ancora, ai contratti di somministrazione di lavoro nel caso dicrediti privilegiati derivanti da somministrazione di lavoro a termine).Talvolta, un dialogo trasparente tra le parti può essere sufficiente a vederriconosciuti i crediti nella misura e con il rango pretesi.

Ciononostante, può succedere che ilcommissario giudiziale – nella fase precedente all'adunanza dei creditori – nonriconosca il privilegio richiesto dal creditore. In tale ipotesi (tutt'altroche infrequente nella prassi), il creditore insoddisfatto dovrebbe quindi parteciparea detta adunanza, contestare avanti il Giudice delegato il mancatoriconoscimento del privilegio sul proprio credito e, in caso di mancatoaccoglimento da parte del Giudice dell'istanza di collocazione tra i creditoriprivilegiati, votare contro la proposta di concordato.

Infatti, come già accennato, la questionedella natura del credito può poi essere riproposta avanti il Tribunale duranteil giudizio di omologazione del concordato (costituendosi almeno 10 giorniprima dell'udienza fissata), proponendo opposizione avverso l'omologa, etenendo conto che - secondo un'interpretazione molto rigorosa dell'art. 180 - solo icreditori dissenzienti (cioè che all'adunanza abbiano espresso voto contrarioal concordato) sarebbero legittimati a proporre opposizione ai sensi dell'art.180 l.fall. (Trib. Prato 8/5/2012, App. Firenze, 29/5/2012).

Infine, come già accennato, può accadere cheil credito, pur se già riconosciuto, come privilegiato nell'elenco deicreditori e nel concordato oggetto di omologa, venga successivamente“declassato” a chirografario ad opera del liquidatore. Anche in tale ipotesi,un dialogo con il liquidatore può rappresentare un utile tentativo prima diinstaurare un eventuale giudizio ordinario di accertamento, oppure di agire perla risoluzione del concordato (ove ne sussistano i presupposti).

5.Profili critici

Riguardo all'iter processuale appena esposto,però, occorre evidenziare alcune criticità, derivanti sia dalle caratteristichedella procedure di concordato preventivo, sia dalle incertezze digiurisprudenza e dottrina sul tema.

5.1.Il voto espresso all'adunanza dal creditore chirografario (che si ritenga privilegiato)

Innanzitutto, sussiste un contrasto sia indottrina sia nella giurisprudenza (si vedano le motivazioni di Trib. Prato8/5/2012 e App. Firenze, 18/10/2012) su quali siano le conseguenze del votoespresso dal creditore classificato come chirografario (ma che si ritengaprivilegiato, e che ciò abbia opportunamente contestato al Giudice delegatoall'adunanza). Poiché nel nuovo art. 177 l.fall. non è più previsto che il votofavorevole (o contrario) al concordato dato da un creditore privilegiato senzaespressa rinuncia al privilegio comporti la rinuncia implicita al privilegiostesso, alcuni autori sostengono comunque che il voto dato senza rinunciaespressa comporti rinuncia implicita al privilegio (quantomeno nel caso di votofavorevole; in dottrina, Censoni a Ambrosini), mentre altri sostengono che, inassenza di una rinuncia espressa, il creditore privilegiato e votante conserviil privilegio (in dottrina, Nardecchia e Pacchi; nella giurisprudenza, Trib.Prato, 8/5/2012, Trib. Torino, 4/11/2011, Trib. Taranto, 1/7/2005).

Da un lato, il secondo orientamento sembrapreferibile (alla luce della nuova formulazione dell'art. 177, secondo cui parenecessaria una chiara manifestazione di volontà negoziale del creditore, cheevidenzi la consapevolezza degli effetti pregiudizievoli della sua scelta);dall'altro lato, non si rinvengono orientamenti certi nella giurisprudenza (dimerito e di legittimità); conseguentemente, pare più prudente che il creditoreche si affermi privilegiato (ma sia stato classificato come chirografario) nonpartecipi al voto, correndo altrimenti il rischio che l'eventuale voto vengaconsiderato come una rinuncia implicita al privilegio.

Questa soluzione sembra essere la più ragionevole,anche alla luce delle più recenti sentenze della Corte di Cassazione, che(smentendo il suddetto consolidato orientamento di merito) ammette lalegittimazione a proporre opposizione all'omologa anche in capo ai creditorinon dissenzienti (per non aver preso parte all'adunanza, o perché non convocatio perché non ammessi al voto o, infine, perché astenuti), sulla base dellalocuzione “qualunque interessato”contenuta nell'art. 180, co. 2 l.fall. (Cass. 6/11/2013, n. 24970; Cass.26/7/2013; Cass. 13284 e 13285/2012; App. Brescia, 13/9/2013).

5.2.La legittimazione del creditore chirografario (che si ritenga privilegiato) adopporsi all'omologa

In secondo luogo, va sottolineato che partedella giurisprudenza di merito riconosce legittimazione a presentareopposizione all'omologa anche ai creditori non dissenzienti, ricomprendendolitra i soggetti “interessati” cui l'art. 180 l.fall. riconosce altresìlegittimazione attiva (assieme, appunto, ai creditori che abbiano votato controil concordato).

Il creditore che si affermi privilegiatopotrebbe dunque, per ipotesi, non votare all'adunanza (per non rischiare diperdere il privilegio) e proporre opposizione all'omologazione del concordato,sulla base del mancato riconoscimento del privilegio. La motivazionedell'opposizione riguarderebbe verosimilmente l'erronea rappresentazione dellasituazione debitoria e il conseguente vizio nella formazione del consenso deicreditori.

Se invece si accogliesse un diverso orientamentosull'interpretazione delle norme suddette, si potrebbe consigliare dipartecipare all'adunanza, contestare il mancato riconoscimento del privilegioda parte del Commissario e - in caso di persistenza del mancato riconoscimentoanche da parte del Giudice delegato – proporre opposizione per gli stessimotivi suesposti, sostenendo che il voto contrario espresso non implicasserinuncia al privilegio.

Giova a questo punto ricordare, però, che ilcomma 2 dell'art. 176 l.fall. limita la possibilità di contestare tramitel'opposizione le decisioni provvisorie prese dal Giudice delegato all'adunanzaal caso in cui l'ammissione del credito nel rango richiesto avrebbe potutoinfluenzare la formazione delle maggioranze (in concreto, evidentemente, ciò ètanto più probabile quanto maggiore è il credito vantato). Infatti, se è purvero che il Tribunale in sede di omologa può entrare nel merito del concordato(quindi sindacare eventualmente ed incidentalmente il riconoscimento dellanatura privilegiata o meno di un credito), va evidenziato che ciò può fare alsolo di scopo di verificare la sussistenza dei presupposti per la suaomologabilità.

5.3.Il giudizio ordinario di cognizione per l'accertamento del credito

Del resto, tutta la giurisprudenza in tema èchiara nell'affermare che qualsiasi questione relativa all'esistenza,all'entità e alla natura di un credito va accertata in un giudizio ordinario dicognizione (ovviamente, anche il credito definitivamente riconosciuto in sedeordinaria andrà poi soddisfatto nell'ambito del concordato, stante il divietodi azioni esecutive).

A quest'ultimo proposito, va evidenziato chel'opportunità di esperire un giudizio ordinario per l'accertamento del propriocredito si scontra con il fattore temporale: infatti, l'interesse concreto adagire permane fin quando il concordato è aperto, perché successivamentepotrebbe essere ben difficile ottenere dal debitore (ammesso che il concordatovenga approvato, omologato e correttamente adempiuto) tutto quanto riconosciutodal Giudice ordinario.