I contratti della pubblica amministrazione

Come si esplica l'attività negoziale della pubblica amministrazione e quali tipologie di contratto può concludere la P.A.

Indice della guida di diritto amministrativo
A cura di Maria Luisa Foti
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L'azione della pubblica amministrazione può esplicarsi tanto nelle forme del diritto pubblico quanto in quelle proprie del diritto privato.
L'attività negoziale della P.A., intesa come l'insieme di atti e comportamenti preordinati, direttamente o indirettamente, al perseguimento di un fine pubblico, è espressione dell'autonomia privata della stessa che trova il proprio fondamento nella libertà di iniziativa garantita, costituzionalmente e legislativamente, a tutte le persone giuridiche, e, dunque, anche agli enti pubblici titolari sia di poteri autoritativi che della capacità di agire in base alle regole del diritto comune.
A differenza del passato, in cui l'amministrazione pubblica aveva il dovere di agire attraverso i propri poteri di imperio ponendo in essere atti unilaterali, oggi è pacifico che la stessa possa realizzare un fine pubblico anche mediante l'attività contrattuale ordinaria.

Indice:

  1. Il vincolo di funzionalizzazione dei contratti
  2. Le varie categorie di contratti pubblici
  3. Il codice dei contratti pubblici
  4. L'evidenza pubblica
  5. La Consip

Il vincolo di funzionalizzazione dei contratti

Negli anni recenti, l'ordinamento amministrativo, recependo le moderne tendenze di privatizzazione, ha dato notevole impulso ai contratti della P.A. considerando l'attività negoziale uno strumento di carattere generale, dotato di pari dignità rispetto a quello provvedimentale, e incentivandola espressamente all'art. 1, comma 1 bis, della l. n. 241/1990 (introdotto dalla l. n. 15/2005) che recita: "la pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente".
Occorre, tuttavia, sottolineare che entrambe le forme dell'agire amministrativo (secondo moduli privatistici e consensuali ovvero attraverso le tradizionali modalità autoritative e unilaterali), sono caratterizzate da un vincolo di "funzionalizzazione": sebbene dotata di potere discrezionale, la P.A., infatti, non è libera nella scelta dei fini da perseguire ma è sempre vincolata al perseguimento del pubblico interesse.

Le varie categorie di contratti pubblici

Se, con riferimento alla contabilità, i contratti conclusi dalla pubblica amministrazione vengono abitualmente distinti in attivi (comportanti un'entrata) e passivi (produttivi di una spesa), relativamente alla disciplina, alla luce delle indicazioni giurisprudenziali in materia, i contratti posti in essere dalla P.A. si suddividono in tre categorie principali: ordinari o di diritto comune; di diritto speciale; ad oggetto pubblico o di diritto pubblico.

Contratti ordinari

La pubblica amministrazione, nell'esercizio del suo potere discrezionale, può scegliere di perseguire il fine o l'interesse pubblico attraverso contratti ordinari o di diritto comune. In tali fattispecie negoziali (ad esempio: compravendita, locazione; ecc.), la P.A. agisce iure privatorum, spogliandosi della sua veste autoritativa e ponendosi sullo stesso piano di un soggetto privato, per cui la disciplina dei contratti posti in essere non differisce rispetto agli schemi negoziali utilizzati da qualsiasi altro soggetto dell'ordinamento giuridico. Occorre, tuttavia, tenere presente che la valutazione discrezionale operata dall'amministrazione di ricorrere allo strumento contrattuale privato, poiché ritenuto più adatto per raggiungere i fini che la stessa si propone, è pur sempre funzionale al perseguimento dell'interesse pubblico, per cui nella fase preordinata alla stipulazione del contratto, la formazione della volontà della P.A. sarà comunque caratterizzata dall'emanazione di una serie di atti qualificati come amministrativi, e, dunque, dominati dal diritto pubblico (c.d. "procedura di evidenza pubblica").

Contratti di diritto speciale

Rientrano nei contratti di diritto speciale, invece, quelle fattispecie negoziali che l'amministrazione pone in essere in virtù della veste pubblica di cui è dotata, ma non nella forma tradizionale dei provvedimenti, bensì ricorrendo all'alternativo strumento contrattuale. In tali fattispecie, pertanto, la P.A. si pone su un piano solo tendenziale di parità con il contraente privato, il che giustifica l'applicazione accanto alle tradizionali norme privatistiche di quelle derivanti dalla legislazione speciale (come, ad esempio, i contratti di trasporto ferroviario regolati da un corpus di norme speciali e non dal contratto di trasporto disciplinato dal codice civile). In definitiva, pur allontanandosi dai tradizionali schemi contrattuali di diritto comune, per via della speciale regolamentazione che ricevono nel diritto positivo, i contratti di diritto speciale conservano pur sempre natura privatistica.

Contratti pubblici

Per quanto concerne, infine, l'attività contrattuale di diritto pubblico della P.A., questa si sostanzia nelle fattispecie negoziali in cui la stessa, a causa del ruolo autoritativo di cui è dotata quale soggetto pubblico, si pone in posizione di supremazia rispetto alla controparte. Il contratto posto in essere e soprattutto le conseguenze che ne discendono sul piano della disciplina sono quindi fortemente condizionati dalla mancanza di parità fra i contraenti e dall'esigenza di assicurare alla parte preminente uno strumento concreto di tutela, demandando al giudice amministrativo il compito di verificare la rispondenza del rapporto contrattuale al perseguimento dell'interesse pubblico.
La dottrina suole distinguere la suddetta attività contrattuale della P.A. in contratti ad oggetto pubblico (ritenendo superata la teoria del contratto di diritto pubblico, attesa l'indeterminatezza di tale definizione e la necessità di qualificare giuridicamente i rapporti tra P.A. e privati ponendo l'accento sull'oggetto di tali rapporti, ovvero il bene o l'interesse pubblico), contratti accessivi, ausiliari e sostitutivi di provvedimento amministrativo (come, ad esempio, la concessione, gli accordi in materia di espropriazione, ecc.).

Il codice dei contratti pubblici

La complessa disciplina della contrattazione pubblica dell'amministrazione è oggi contenuta nel decreto legislatvo 18 aprile 2016, n. 50 (c.d. "codice dei contratti pubblici"), già in più parti modificato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56. 
L'ampio e articolato testo unico (222 articoli suddivisi in sei parti) provvede a dettare una disciplina organica ed uniforme del settore dei contratti pubblici, ossia "i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l'acquisizione di servizi o di forniture, ovvero l'esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti" (secondo la definizione dell'art. 3 dello stesso d. lgs n. 50/2016), raccogliendo in un corpus normativo la gran parte della complessa e stratificata normativa esistente, sia statale che comunitaria, e recependo, altresì, i diversi orientamenti dottrinali e giurisprudenziali formatisi in materia.

Le linee guida ANAC


La normativa sui contratti pubblici trova poi un ulteriore prezioso contributo nelle linee guida n. 4 dell'ANAC, che rappresentano un punto di riferimento fondamentale per la concreta attuazione di quanto stabilito dal decreto legislativo numero 50/2016.

Esse hanno ad oggetto le procedure di affidamento sotto la soglia comunitaria e dal 7 aprile 2018 hanno assunto una nuova veste per adeguarsi al correttivo appalti di cui al decreto legislativo numero 56/2017. Nelle linee guida si danno indicazioni rilevanti su tutti i principi da applicare agli affidamenti sotto soglia; particolarmente importanti sono gli approfondimenti sulla rotazione negli appalti, sugli operatori economici già invitati, sulle indagini di mercato e sugli elenchi dei fornitori.

L'evidenza pubblica

Anche quando agisce iure privatorum, accingendosi a stipulare un contratto di diritto privato, la P.A. non è mai completamente libera di formare la propria volontà, ma deve porre in essere una procedura che dia evidenza dell'interesse pubblico sotteso alla scelta negoziale operata, nel rispetto dei tradizionali principi di imparzialità, buon andamento e trasparenza dell'azione amministrativa.
Pertanto, anche nell'attività negoziale di diritto privato, possono distinguersi in particolar modo due fasi: la prima pubblicistica, tesa alla formazione della volontà della P.A. e alla individuazione del contraente sino alla stipula del contratto, caratterizzata da una serie di atti che si sostanziano in un vero e proprio procedimento amministrativo e comunemente chiamata in dottrina "procedura di evidenza pubblica"; la seconda privatistica, che segue alla stipulazione del contratto e concerne l'esecuzione dello stesso secondo le norme di diritto comune, in cui entrambi i contraenti, pubblico e privato, si ritrovano su un piano di sostanziale parità.

Le fasi del procedimento

Introdotto dalla legge sulla contabilità dello Stato (r.d. 23 maggio 1923, n. 2440), il procedimento dell'evidenza pubblica consta di quattro fasi:

- la deliberazione a contrarre, prevista dall'articolo 32, comma 2, del codice dei contratti pubblici. Tale fase rappresenta il momento in cui si forma la volontà interna della P.A. di concludere un determinato contratto. Normalmente è preceduta da un parere ed è soggetta al controllo da parte degli organi competenti per la valutazione di conformità ai "capitolati d'oneri" generali o speciali;

- la scelta del contraente, tramite bando di gara, disciplinato dall'art. 129 del codice. Tale fase si esplica secondo particolari procedure (asta pubblica; licitazione privata; trattativa privata; appalto concorso; ecc.) e serve a selezionare il contraente che offra maggiori garanzie di correttezza e serietà professionali e le condizioni più vantaggiose;

- l'aggiudicazione, attraverso la quale si formalizza l'avvenuta scelta del contraente, seguita dalla stipulazione del contratto. A tale proposito va detto che, mentre prima era prevista un'aggiudicazione provvisoria, il nuovo codice ha introdotto un'ulteriore fase, che è quella della proposta di aggiudicazione. La proposta, in ogni caso, è un atto endoprocedimentale che non assume alcuna valenza decisoria e che non può essere autonomamente impugnato. L'efficacia della proposta di aggiudicazione, che di per sé non produce effetti esterni, si ha solo dopo che sono stati verificati i requisiti richiesti per partecipare alla gara;

- l'approvazione, ovverosia l'ultima fase dell'evidenza pubblica che consiste nel controllo del contratto da parte degli organi competenti e che è qualificata come "conditio juris", ovvero come condizione sospensiva di efficacia, necessaria affinché il contratto diventi obbligatorio e vincoli entrambe le parti.

A seguito dell'approvazione, il contratto viene inviato agli uffici competenti per la registrazione dell'impegno di spesa. 

La Consip

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Nell'attività contrattuale della P.A. un ruolo fondamentale è svolto dalla Consip S.p.A., una società interamente partecipata dal Ministero dell'economia e delle finanze e che persegue lo scopo di migliorare la trasparenza e l'efficienza nell'utilizzo delle risorse pubbliche.

La Consip fornisce alle pubbliche amministrazioni gli strumenti e le competenze necessari per la gestione degli acquisti intervenendo, principalmente, in tre modi, ovverosia attraverso: 

- il Programma di razionalizzazione degli acquisti della P.A., mediante il quale alle amministrazioni sono offerti gli strumenti dei quali hanno bisogno per gestire i propri acquisti, ovverosia le convenzioni, gli accordi quadro, le gare in delega e in ASP, il mercato elettronico e il sistema dinamico di acquisizione;

- il Procurement di specifici "progetti-gara" destinato a singole amministrazioni o a tutte le amministrazioni sulle iniziative di supporto per la realizzazione dell'Agenda digitale italiana;

- lo sviluppo di Progetti specifici, che vengono assegnati con provvedimenti di legge o atti amministrativi e che riguardano la revisione della spesa, la razionalizzazione dei processi e l'innovazione nella pubblica amministrazione.

Il Mepa

Tra gli strumenti di acquisto messi a disposizione delle pubbliche amministrazioni dalla Consip spicca il Mepa, che è un mercato digitale nel quali le PP.AA. iscritte possono acquistare beni e servizi da fornitori abilitati. 
Tramite il Mepa è possibile eseguire negoziazioni dirette, veloci e trasparenti per gli acquisti sotto la soglia comunitaria.

Aggiornamento: agosto 2018