La revoca dei testimoni

Note a margine della ordinanza della corte d'appello di Milano 7/26 del 27 marzo 2026 in relazione alla ricusazione del giudice penale Pecoraro Sonia del Tribunale di Monza, e ciò alla luce della sentenza 49452 della quinta sezione della cassazione penale (3 novembre – 29 dicembre 2022 n. 49452)

1.1 - Di tutto l'universo delle prove che possono essere svolte nel processo penale, quella della quale mi occupo in queste poche righe è quella testimoniale pura, cioè di quella testimonianza che ha natura narrativa di fatti. Come dovrebbe essere. Questa è la prova tipica del dibattimento, avulsa da qualsiasi tecnicismo o competenza professionale. Ed è la prova che serve per acquisire conoscenza sul fatto (art. 187 c.p.p.).

1.2 – L'art. 190 c.p.p. disciplina il diritto alla prova su istanza di parte (la lista deve essere depositata almeno sette giorni prima dell'udienza – art. 468 c.p.p.), e consente al giudice di escludere: le prove vietate dalla legge; le prove manifestamente superflue e irrilevanti. Premesso che la prova irrilevante non deve essere anche manifestamente irrilevante, come può il giudice del dibattimento ex ante escluderla per tale motivo" Tranne casi scolastici, ed errori, un testimone irrilevante non lo è mai, nemmeno quando dice di non ricordare nulla (semmai solo quando dice di non essere stato presente, ma anche in questo caso potrebbe mentire o essere omertoso). La questione della irrilevanza della testimonianza ammessa si traduce nella domanda, che diventerebbe irrilevante, e come tale non ammessa. E' altrettanto difficile ipotizzare una domanda "irrilevante", anche perché sono vietate le domande "che possono nuocere alla sincerità delle risposte" e quelle "che tendono a suggerire le risposte" (art. 499 c.p.p.), ma non quelle che (appaiono, prima della risposta) irrilevanti; possono essere irrilevanti perché il giudice non conosce la linea difensiva.

1.3 – Se è permessa una digressione, alcune domande irrilevanti possono essere devastanti per la parte che dopo avere introdotto il testimone se ne volesse avvantaggiare. Ciò si è verificato in un processo disciplinare. La testimone (nonché autrice apparente dell'esposto disciplinare) aveva l'intenzione di testimoniare falsamente, per ottenere la punizione disciplinare dell'avvocato; finirà invece per testimoniare il vero, inconsapevolmente. Nell'esposto lamentava che l'avvocato non la tenesse aggiornata della pratica e non le consegnasse i documenti. Aperto il procedimento disciplinare, il consigliere istruttore introduce la testimone (nonché esponente) e inizia rispondere a domande quali: "lei conosce l'avvocato"" e il testimone risponde sì; "ha conferito l'incarico"" e risponde sì. Queste domande, che appartengono alla prassi – probabilmente sbagliata – possono portare il testimone, dopo aver risposto affermativamente, a credere di dover rispondere sempre affermativamente. Per queste menti deboli (e si pensi alle persone truffate per davvero, catapultate in un contesto a loro estraneo e magari vergognandosi di essere state truffate) una serie di domande come quelle sopra indicate può essere fuorviante, e finisce per essere suggestiva, e nello stesso tempo, suggerisce la risposta). L'effetto può essere devastante per l'accusa. Alla prima domanda rilevante, invece, ovvero "l'avvocato le consegnava i documenti" La teneva aggiornata"" la testimone continuava a rispondere sì. Le fu contestata la risposta, ma ormai aveva perso ogni attendibilità, e l'avvocato (innocente) fu prosciolto. Quello che questo esempio insegna è non solo di apprestare attenzione a chi sia il testimone, ma anche a fare SOLO le domande rilevanti, per quanto possano sembrare contrarie alla prassi e all'insegnamento professionale.

2.1 - Le prove testimoniali manifestamente superflue sono più facili da individuare (quando su uno stesso fatto possono deporre più persone, anche se non è detto che tutte abbiano visto, ed abbiano visto la stessa cosa). Sia come sia la questione della "prova superflua o irrilevante" si pone in termini diversi all'apertura del dibattimento, potendovi rientrare ai sensi del quarto comma art. 495 c.p.p., dalla revoca di una prova testimoniale durante il dibattimento. Dal punto di vista pratico difficilmente una prova ammessa all'inizio del dibattimento e poi esclusa durante il dibattimento sarà nuovamente ammessa. Ed è sotto questa luce che l'atto di revoca di un testimone durante il dibattimento non è più, se mai lo sia stato, un atto neutro. All'inizio del dibattimento il giudice può sapere ben poco del processo e dei fatti, a meno che non abbiano rilevanza mediatica, ma una volta iniziato il dibattimento e l'escussione dei testimoni, inizia a prendere consapevolezza.

2.2 – Una piccola digressione; l'art. 496 c.p.p. prevede ed impone l'ordine dell'assunzione della prova a partire da quella offerta dal pubblico ministero. Probabilmente sarebbe meglio prima escutere i testimoni a discarico, cosicché a subire l'eventuale decurtazione della lista testimoniale sia l'accusa, e non la difesa; o meglio ancora alternali, soprattutto dove le versioni discordino. Inoltre le udienze di escussione dei testimoni dovrebbero essere ravvicinate, perché anche le comunicazioni non verbali (circa il 60% del messaggio) appartengono al processo, e devono essere percepite dal giudice (le pause, gli ammiccamenti…, tutto questo non viene registrato, oltre a tutto ciò che compare alla voce "inc." nelle trascrizioni).

2.3 – Tutto quanto precede serve a chiarire la mia posizione sulla non-neutralità del provvedimento processuale chiamato ordinanza di revoca della prova testimoniale, che nel caso che mi propongo di esaminare è un argomento improprio utilizzato per decidere un caso ben diverso. .

3.1 - All'udienza del 13 marzo 2026 il giudice Pecoraro del tribunale penale di Monza assume una ordinanza davvero originale e atipica – forse fuori dall'ordinamento giuridico e dai poteri - ovverosia ha disposto che i testimoni a discarico, quelli della difesa (ma che in realtà sono comunque sodali all'accusa, ma ciò è questione), non comparsi in quell'udienza, se all'udienza successiva si presenteranno, potranno testimoniare; se non si presenteranno non saranno sentiti (e si discuterà la causa). La decisione sulla revoca o non dei testimoni è già stata adottata all'udienza del 13 marzo 2026, e all'udienza successiva si disporrà solamente l'audizione del testimone (se presente). L'abnormità non consiste nella decisione di revocare l'ammissione della prova (oltretutto adottata da altro giudice, quasi due anni prima) perché questo appartiene alla decisione del giudice; l'abnormità consiste (1) nell'anticipare (o meglio adottare) la decisione sulla revoca o no; e (2) nel sottoporla alla condizione (meramente potestativa) che il testimone non si (o si) presenti all'udienza successiva.

L'ordinanza del 13 marzo 2026 ha già disposto l'alternativa (elemento abnorme) tra l'audizione del testimone (se si presenterà in udienza) o la discussione (se il testimone non si presenterà in udienza).

A parte che il testimone potrebbe avere per l'udienza successiva un legittimo impedimento, ma quello che è stravagante è rimettere al testimone (nemmeno comandato a comparire con l'ordine di accompagnamento coattivo) – a seconda che vorrà presenziare o no - la decisione della rilevanza della prova nel processo penale. Questo è l'aspetto sfuggito alla corte d'appello di Milano nella decisione sulla ricusazione.

3.2 – Offerta l'alternativa tra astensione e ricusazione, depositata tempestivamente la relativa istanza al tribunale di Monza e alla Corte d'appello di Milano, quest'ultima rubricando l'istanza al n. 7/2026 la corte d'appello milanese l'ha dichiarata inammissibile de plano, cioè senza nemmeno udienza, il 27 marzo 2026. Il presupposto di tale decisione è che le ordinanze sulla prova siano atti processualmente neutri. Citando testualmente la sentenza di cassazione in esergo, non costituiscono anticipazione del giudizio, posto che si tratta di un "provvedimento ordinatorio processualmente neutro, e comunque fondato su una valutazione legittimamente assunta ai sensi dell'art. 468 c.p.p.".

Sembra opportuno leggere quella sentenza:

Con la ordinanza impugnata, emessa in data14 giugno 2022, la Corte di appello di Potenza ha dichiarato inammissibile - per manifesta infondatezza - l'istanza di ricusazione formulata in data 31 maggio 2022 (omissis) nei confronti del Giudice del Tribunale di Matera (omissis) (nell'interesse dell') imputato di diversi fatti di falso - sul presupposto del pregiudizio colpevolista dimostrato dai Giudice del dibattimento per avere escluso la lista testimoniale a discarico. 2. Ha proposto ricorso per cassazione (omissis) per omesso esame dell'istanza di ricusazione. Sostiene la Difesa ricorrente che l'istanza era fondata sulla circostanza che, dopo avere annunciato la revoca dei testi di lista dell'imputato, indicati in numero di circa 90, tutti ritualmente citati, poi effettivamente revocandoli, il Giudice, a fronte delle obiezioni difensive, ebbe a osservare che "di tanto ci si sarebbe potuti lamentare in sede di appello", così di fatto anticipando la sentenza di condanna a carico dell'imputato. Ci si duole, dunque, che la Corte di appello abbia dichiarato l'inammissibilità dell'istanza sul solo rilievo della ritualità della decisione giudiziale di revoca dei testi, in quanto fisiologicamente propria del giudizio dibattimentale, senza, tuttavia, prendere in esame la vera ragione esposta della ricusazione, ovvero l'anticipazione del giudizio di colpevolezza. Si duole, infine, la Difesa ricorrente della violazione del contraddittorio integrata dalla pronuncia de plano, senza fissazione della camera di consiglio, in violazione dell'art. 127 cod. proc. pen.

3.3 - La corte di cassazione non ha avuto dubbi, ed ha dichiarato inammissibile il ricorso, meglio sarebbe stato considerarla – qual essa è – una pronuncia di rigetto. La sentenza è molto formale nella motivazione, ma non distingue affatto la mancata ammissione all'inizio del dibattimento, e la successiva revoca dei testimoni ammessi. E non affronta la questione della motivazione della revoca. Anche se atto processualmente neutro, nondimeno deve essere motivato (il che sembra escludere la supposta neutralità dell'atto).

Il ricorso è manifestamente infondato. 1. In primo luogo, deve osservarsi che la revoca dei testi - quale che sia la parte che li ha indicati - non può costituire una manifestazione di convincimento sulla colpevolezza o non colpevolezza dell'imputato, sì da concretare un'anticipazione del giudizio, posto che si tratta di un provvedimento ordinatorio processualmente neutro, e comunque fondato su una valutazione legittimamente assunta ai sensi dell'art. 468 cod. proc. pen., risultando la prova testimoniale "ictu oculi sovrabbondante di fronte all'oggetto del processo". 2. Quanto, poi, all'invito pronunciato nei confronti della Difesa - che si doleva della riduzione della lista testimoniale e, dunque, della revoca del precedente provvedimento ammissivo - a ricorrere in appello, neppure in questo caso si tratta di un atto che svela il convincimento sulla colpevolezza prima della conclusione del dibattimento, giacché - a fronte delle rimostranze della parte - il Giudice, lungi dall'anticipare un giudizio riguardo all'esito processuale, si è limitato a ricondurre la discussione sui corretti binari ordinamentali, invitando la parte a rappresentare le proprie doglianze nelle sedi e con modalità rituali (Sez. 1, Ordinanza n. 4313 del 18/10/2000 (dep. 2001) Rv. 218396). L'ordinanza in questione - quella con la quale sono stati revocati i testi della Difesa del ricorrente - è, infatti, impugnabile, ma, ovviamente, trattandosi di ordinanza emessa in dibattimento, l'impugnazione è differita e può essere proposta solo unitamente a 2 Corte di Cassazione - copia non ufficiale quella contro la sentenza, a norma dell'art. 586 cod. proc. pen. Ora, in relazione alle circostanze di fatto emerse, il Tribunale, adottando il provvedimento ordinatorio de quo, ha agito nell'esercizio legittimo dei poteri riconosciutigli dall'art. 468 cod. proc. pen., mentre si presenta logicamente conseguenziale il contestuale invito alla parte a concludere la discussione sul punto e a far ricorso, volendo, al rimedio previsto dalla legge: all'espressione pronunciata dal Giudice non può attribuirsi altro significato se non quello - evidente e ovvio - che eventuali doglianze sul provvedimento ordinatorio appena adottato, contestato dalla Difesa, potevano essere proposte in sede di impugnazione, dovendo escludersi ogni ulteriore valenza. Una simile espressione, dunque, non si palesa come anticipatoria di un giudizio di colpevolezza ne' il fatto che tale rimedio sia comune e contestuale alla sentenza può essere artatamente utilizzato a sostegno della prospettata, indebita anticipazione di un esito sfavorevole della sentenza stessa, essendo invece inequivoco il riferimento alla sola ordinanza al momento in discussione. Oggetto dell'osservazione in contestazione era, infatti, come si evince dal provvedimento impugnato, una questione procedurale relativa all'ammissione di testi indicati dalla difesa e non anche il giudizio finale sulla responsabilità dell'imputato, cosicché la possibile, successiva impugnazione resta comunque una mera eventualità, ben potendo il giudice pervenire, all'esito dell'istruzione dibattimentale, ad una decisione assolutoria e ciò indipendentemente dalla reiezione dell'istanza difensiva (Sez. 3, n. 2201 del 14/12/2011 (dep. 2012) Rv. 251896). 2.1. Deve, dunque, affermarsi che "non costituisce motivo di ricusazione ai sensi dell'art. 37 lett. b)- cod. proc. pen. l'invito, rivolto dal giudice al difensore, all'esito di una discussione su un provvedimento di revoca dei testimoni già ammessi, a proporre appello, in quanto dalla circostanza che tale rimedio sia comune e contestuale alla sentenza che definisce il giudizio non deriva l'indebita anticipazione di un esito sfavorevole della sentenza stessa." 3. Alla declaratoria di inammissibilità segue per legge (art. 616 cod.proc.pen) la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali nonché, trattandosi di causa di inammissibilità determinata da profili di colpa emergenti dal ricorso (Corte Costituzionale n. 186 del 7-13 giugno 2000), al versamento, in favore della cassa delle ammende, di una somma che si ritiene equo e congruo fissare in euro 3000,00. P.Q.M. Dichiara inammissibile il ricorso…

3.4 - A mio avviso la decisione sulla ammissione delle prove (o la revoca) non è un atto processualmente neutro, e il fatto che (la mancata ammissione di una prova o la sua revoca) possa costituire motivo di impugnazione non è decisivo: alla fine, anche la sentenza è impugnabile; e quindi non sembra un criterio per attribuire, neppure alla sentenza, un carattere "neutro"; allo stesso modo anche la sentenza è un atto legittimamente assunto, ai sensi dell'art. 525 e seguenti, e può essere impugnato; sicuramente ha contenuto decisorio.

La decisione sulla prova è invece un atto processualmente importante, sicuramente non è un atto neutro. E deve essere distinto a seconda della natura della prova. Mentre sulla prova documentale sorge un contraddittorio sul "contenuto" della prova, dato che è ammesso esaminare i documenti (terzo comma art. 495 c.p.p.) si intende anche il loro contenuto; all'opposto nella prova testimoniale si ignora il contenuto della testimonianza che sarà resa. Non si dovrebbe nemmeno sapere se il testimone abbia percepito qualcosa, o sia in gradi riferirlo. Pertanto mentre la produzione documentale è soggetta ad un vero contraddittorio sul suo contenuto (formale e sostanziale), la questione sulla ammissione o revoca della prova testimoniale si pone in termini radicalmente diversi.

4.1 – Quanto precede costituisce un punto di partenza, ma è di alcuna utilità per risolvere la questione che ho posta in questo mio lavoro: il giudice monzese non ha "anticipato il giudizio", invece ha già deciso in maniera abnorme, e per riprendere le parole della corte di cassazione, ciò non ha fatto "riconducendo la discussione sui corretti binari ordinamentali" semmai uscendovi definitivamente. Ecco il diverso paradigma: al testimone è consentito decidere se partecipare all'udienza, oppure se non partecipare. Per questa ragione non si può esaminare l'ordinanza monzese come "decisione sulla prova" e quindi come "atto neutro".

4.2 – Il nuovo paradigma diviene: se il testimone verrà, lo si ascolterà, se non verrà sarà confermata la revoca della sua testimonianza. La diversità dei due casi è notevole, perché, sempre secondo il nuovo paradigma, la revoca è intervenuta per l'assenza del testimone all'udienza; alla successiva, sarà confermata; se comparirà sarà ascoltato. Di fatto al testimone spetta la decisione se si darà corso alla testimonianza. Ed è notevole il cambio di paradigma, in quanto la decisione sull'escussione della prova testimoniale non è dovuta alla decisione sulla inutilità o sulla sovrabbondanza, ma alla presenza o no del testimone all'udienza successiva.

4.3 – Chi legge queste brevi note non può conoscere un altro aspetto; ovverosia che la difesa doveva usare, come testimoni, persone vicine all'accusa (o meglio alla parte civile). Perché questi testimoni, ormai allontanatisi dalla parte civile, erano in grado di testimoniare – anche involontariamente – circostanze vere.

5.1 – La corte d'appello milanese ha deciso senza nemmeno rispettare il contraddittorio, e soprattutto applicando la regola iuris ad un caso in cui non è applicabile; dall'altro lato la regola giurisprudenziale sembra creata per dare stabilità al processo, ma sembrava opportuno ancorare la regola non sul presupposto errato della neutralità dell'atto, ma dell'obbligo di motivazione. Altrimenti la decisione sulla revoca della prova (senza effettiva motivazione) diventa un luogo neutro, cioè un "luogo" arbitrario, tale perché non sarebbe richiesta la motivazione.

5.2 – Nel caso specifico la corte d'appello forse ha intuito che il motivo di ricusazione non era e non è basato sulla regola iuris dell'atto neutro; lo scrive con queste parole che rimandano all'istanza di ricusazione: il giudice avrebbe ""…costretto l'imputato a rendersi conto che i testimoni a discarico non potranno essere escussi"" in caso di mancata comparizione, circostanza probabile per la loro vicinanza alle parti civili, che potrebbe indurli a non presentarsi". Connesso a questo aspetto, l'omessa decisione del giudice sull'accompagnamento coattivo del testimone, considerata una facoltà evidentemente ininfluente.

5.3 - La corte d'appello milanese verifica anche la motivazione dell'ordinanza del giudice ricusato: di uno dei due testimone scrive che l'altra testimone "aveva già reso "precedente esame dibattimentale su una circostanza puntuale riportata nella lista testi, e dunque la sua audizione non risulta strettamente necessaria".

La precedente testimonianza è quella del 2018, un'altra è stata resa in un altro processo il 15 dicembre 2025 (che però il giudice sembra ignorare) ed integra quella del 2018, dando la prova della inesistenza dell'evento. L'ipotesi dell'accusa è che le parti civili non viaggiassero più, mentre nel 2018 ella riferisce solo di un viaggio disdettato nel 2017, si scoprirà da altra testimonianza per via di una frattura al piede. Nel 2025 riferisce di viaggi anteriori e posteriori a quella data del 2017. Una testimonianza meritevole di approfondimento dibattimentale, avendo il sospetto che nel 2018 avesse taciuto ciò di cui era a conoscenza, che sarà costretta a confermare nel 2025.

A questo punto, avendo il giudice ricusato introdotto il concetto di prova "non strettamente necessaria" cambia ancora il paradigma. Non si tratta più di prove superflue (art. 190 e 495 c.p.p.) o irrilevanti (art. 190 c.p.p.), ma di prove non "strettamente necessarie". Il giudizio sulla "prova non strettamente necessaria" anticipa anche il giudizio sull'esito della causa. Se il concetto di prova superflua e irrilevante attiene ad una valutazione "quantitativa" della prova, all'opposto la decisione sulla prova "non strettamente necessaria" appartiene alla valutazione "qualitativa" della prova, una decisione, quindi, che non può essere assunta senza che ciò costituisca una anticipazione del giudizio nel merito. Anche perché l'unico modo per arrivare a tale conclusione è: (1) conoscere il contenuto della dichiarazione testimoniale non ancora rilasciata, (2) oppure avere valutato

5.4 - Si potrebbe obbiettare "non strettamente necessaria" potrebbe essere un'espressione sinonimo di "superflua", ma non lo è per quell'avverbio. La questione è sempre quella: usare concetti precisi, quanto più precisi sia possibile. Altrimenti le parole possono nascondere altro, magari appunto l'anticipazione del giudizio.

Ad un attento sguardo sistematico la decisione sull'ammissione delle prove non è mai un atto neutro, o perlomeno bisognerebbe distinguere. Se una certa vicenda consiste di una azione spezzetta in molti frammenti, dei quali ognuno nella diretta percezione di un testimone ma non di un altro, si deve concludere che è necessario ammettere la prova con i testimoni necessari per ogni frammento di azione autonomo, ognuno caduto nella percezione di un testimone. Quando invece la stessa azione, anche se frazionata, cadesse sotto la percezione di tutti i testimoni, giusto indicarli tutti, ma l'escussione dei testimoni può dirsi sufficiente ed esauriente quando si sia raggiunto il grado di certezza oltre ogni ragionevole dubbio sul fatto (e quindi seguirà la condanna), oppure si sia raggiunto quel grado di dubbio sul fatto che non consentirà mai di approdare alla certezza richiesta per la condanna (e quindi seguirà l'assoluzione). I casi non sono perfettamente simmetrici; mentre si può perseverare nel cercare di ottenere la prova del dubbio, anche quando appaia la certezza (evidentemente come quando sono stati sentiti i testimoni "sbagliati", cioè non particolarmente significativi), non altrettanto nel caso in cui sia raggiunto il dubbio sulla colpevolezza. Per coloro che sentissero nel loro animo agitarsi l'ava di Turandot, forse è necessario chiarire ancora meglio. Quando i testimoni hanno dato prova del dubbio, per quanti testimoni potrò ancora sentire di segno contrario, non potrò eliminare il dubbio; semmai per vincerlo avrò bisogno di ricorrere ad un altro genere di prova: ad esempio filmati dell'evento. All'opposto, dopo aver sentito dire anche cento testimoni che quel tizio avrà ucciso la propria fidanzata in una villetta nel pavese, il 101° testimone potrebbe aprirmi ad uno spiraglio di verità diversa da quella dei cento che lo hanno preceduto.

La certezza non è mai definitiva, o non lo è mai come il dubbio. Il dubbio può essere risolto nelle scienze esatte, nella fisica, nella matematica; non in quella scienza che prende il nome di giurisprudenza.