Nella gara telematica è legittima l'esclusione dell'impresa che presenta un file illeggibile

A cura dell'Avv. Cristina Bassignana

www.avvocatobassignana.it

Il Consiglio di Stato, sezione III, con sentenza del 02.07.2014 n. 3329 ha deciso un casoparticolare che potrebbe verificarsi con maggiore frequenza viste ledisposizioni normative che impongono l'uso del sistema telematico perpartecipare alle gare d'appalto.

Nel caso sottoposto all'organo giudicante,un'azienda ospedaliera bandì una procedura aperta aggregata per la fornitura disistemi diagnostici imponendo aipartecipanti (in forza di previsione normativa) di presentare la propria offerta per via telematica.

In concreto,ciascun partecipante avrebbe dovuto caricare un file contenente l'offerta suuna specifica piattaforma informatica gestita da un soggetto terzo.

Il seggio di gara, dopo aver verificato l'illeggibilitàdel file contenete l'offerta di un concorrente, chiese all'impresa partecipantedi ritrasmettere un file di contenuto identico ma anche questo risultòilleggibile. Ne conseguì l'esclusione del concorrente dalla gara.

Il giudizio di primo grado innanzi al TARsi concluse con l'accoglimento del ricorso presentato dall'impresa concorrente.Non essendo stata individuata la causa che rese illeggibile il file, l'impresanon avrebbe dovuto essere stata esclusa dalla gara.

Il Collegio, nelle motivazioni, fa leva sulprincipio del favor partecipationis: “…nonè possibile escludere il ricorrente in difetto di colpa certa; le impresepartecipanti sono state obbligate ad avvalersi del sistema informatico perpartecipare alla gara pubblica e pertanto non è possibile accollare loro ilrischio di disfunzioni del sistema”.

La sentenza fu ribaltata in appello dal Consigliodi Stato dando una diversa lettura alla relazione del verificatore. In essa,infatti, non è dato rilevare un'anomalia specifica della stazione appaltanterispetto all'illeggibilità file. Vi è dipiù. Per il verificatore il guasto si sarebbe fermato presso l'impresa mittenteanche se non è chiaro quando e in quale fase di sua competenza ciò siaavvenuto.

Ne consegue che per il Consiglio di Statonon ha alcun senso porre a carico della stazione appaltante i rischi derivantidall'uso del sistema informatico in assenza di specifiche cause accollabili adessa. E pertanto è legittima l'esclusione dell'impresa partecipante il cui file è risultato illeggibile.

Avv. Cristina Bassignana