Concessione e appalto di servizi pubblici in una recente sentenza del Consiglio di Stato

Gerolamo Taras - Le conseguenze derivanti dallaqualificazione giuridica del rapporto intercorrente tra una PubblicaAmministrazione e l' affidatario di un servizio pubblico, sono precisate nella sentenza N. 02624/2014 del 21 maggio 2014 della Sesta Sezionedel Consiglio di Stato. La decisione ha annullatosenza rinvio,per carenza di giurisdizione del Giudice amministrativo, lasentenza n. 903/2013 del T.A.R. della Calabria, Sezione I che avevadeciso la controversia insorta tra il Comune di Tropea e lasocietà M. srl. Il Tribunale Amministrativo aveva qualificato come concessione ilrapporto sorto tra il Comune e la società affidataria, pur trattandosi, nella ricostruzione dellavicenda fatta dal Giudice di Appello, di un appalto di servizio.

Nelle motivazioni del provvedimento giurisdizionale vengonoribaditi i caratteri distintivi dell' appalto e della concessione, i confinifra la Giurisdizione Ordinaria e quella Amministrativa, i limiti dellagiurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo e l' incidenza delladistinzione nella definizione del servizio pubblico locale. Ed, ancora, viene confermatoche la qualificazione di un rapporto giuridico non dipende dal nomen iurisutilizzato, ma dal contenuto concreto di esso.

Certamente manca l' approfondimento sulla definizionedei servizi pubblici locali, compiutapiù che altro attraverso il riferimento a precedenti pronunce dello StessoConsiglio di Stato (per tutte la sentenza n. 6488/2012).Perché, se e vero che la modalità di remunerazione del servizio costituisce iltratto distintivo della concessione dall' appalto di servizi aventi rilevanzaeconomica, è altrettanto vero, che tale distinzione non opera rigidamente nelcampo dei servizi pubblici locali non aventi rilevanza economica. In Sardegna,a seguito dell' abrogazione dell' art. 113bis del D.lgs n. 267/2000 disposta dalla sentenzan. 272 del 27 luglio 2004 della Corte Costituzionale, i servizi pubblici locali non aventi rilevanza economica (ad esempio iservizi bibliotecari) possono essere gestiti direttamente dall' Ente locale o affidatiin concessione (Legge Regionale 21 aprile 2005, n. 7 art. 37commi 7 e 8). Eppure, in questo caso manca il rischio gestionale dell' affidatario, essendola retribuzione a totale caricodell'Ente affidante … Si tratta di un argomento vasto che richiede unatrattazione approfondita, data la complessità dei procedimenti necessari per l'assunzione di un servizio pubblico nella categoria dei servizi pubblicilocali, le modalità di affidamento, di erogazioneed esercizio dei relativi controlli. Oltre, naturalmente, tutte le questioni intema di Giurisdizione.

Ma vediamo nel dettaglio il dispiegarsi deiragionamenti sviluppati dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato.

1) Differenze tra contratto di appalto econcessione. Secondo il Consiglio di Stato il tratto distintivo della concessionedall'appalto di servizi risiede nella modalità della remunerazione dellaprestazione, secondo il combinato disposto del comma 12 dell'articolo 3e del comma 2 dell'articolo 30 del decreto legislativo n. 163, (la concessione di servizi è un contrattoche presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, adeccezione del fatto che il corrispettivo della prestazione consiste unicamentenel diritto a gestire funzionalmente o a sfruttare economicamente il serviziostesso, ovvero in tale diritto accompagnato da un prezzo).

2) Rilevanza del nomen juris dato al rapporto. Al riguardo il Collegio ritiene dicondividere l'orientamento secondo cui, sebbene il nomen jurisutilizzato dalle parti non costituisca un elemento univoco e indefettibile aifini qualificatori (dal momento che, in sede di concreta qualificazione, è benpossibile giungere a conclusioni diverse rispetto a quelle estrinsecate)cionondimeno, è certo che, nei casi dubbi, il riferimento al nomenutilizzato costituisca un rilevante strumento sussidiario per ricostruire laconcreta volontà.

3) Giurisdizione esclusiva delGiudice amministrativo. Classificato il rapporto tra l' Amministrazione e l'affidatario delservizio quale contratto di appalto “la giurisdizione esclusiva del Giudiceamministrativo in subiecta materia resta limitata alle sole procedure diaffidamento – ivi incluse quelle risarcitorie – e alla dichiarazione diinefficacia del contratto a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione,nonché alle sanzioni alternative”.

L'articolo 133, comma 1, lettera e1) del‘Codice del processo amministrativo' stabilisce che restano devolute allagiurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo le controversie relative aprocedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte dasoggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio,all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto deiprocedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale,ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusivaalla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamentodell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative.

La competenza del Giudice Amministrativo sussiste anche quando si fa questione della perditadi efficacia del contratto quale effetto dell'annullamento in sedegiurisdizionale (Cons. Stato, VI, 6488/2012, cit.) di atti legati al rapportonegoziale che qui viene in rilievo da un asserito vincolo di presupposizione.

“Deve essere certamente condivisol'orientamento che riconosce la correttezza sistematica della devoluzione alG.A. della giurisdizione anche in tema di declaratoria di inefficacia delcontratto quale conseguenza immediata e diretta dell'annullamentodell'aggiudicazione (si tratta di un corollario del principio di concentrazionedelle tutele che ha trovato una coerente declinazione normativa dapprimanell'articolo 7 del decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53 e,successivamente, nell'articolo 133 del codice del processo amministrativo)”.

4) Rapporto di presupposizione. “Si deve, tuttavia, ritenere che tale giustificazionesistematica resti limitata ai casi in cui fra l'annullamentodell'aggiudicazione e la perdita di efficacia del contratto sussista unrapporto di immediata presupposizione, nel senso che il secondo rappresentaconseguenza immediata e diretta del primo, sì da suggerire la richiamataconclusione quale corollario del principio di concentrazione (in tal senso:Cass. Civ., Sez. un., ord. 10 febbraio 2010, n. 296).

Al contrario, la medesima giustificazione non risultaapplicabile alle diverse ipotesi in cuila richiesta perdita di efficacia del contratto di appalto rappresenterebbe unaconseguenza solo mediata e indiretta dell'annullamento intervenuto in sedegiurisdizionale e – circostanza dirimente – rappresenterebbe l'effetto di unapronuncia resa inter alios”.

5) Suddivisionedella Giurisdizione. “Ebbene, in ipotesi quale quella che qui rileva trovaapplicazione il consolidato orientamentosecondo cui nell'ambitodell'attività negoziale della p.a. tutte le controversie che attengono allafase preliminare - antecedente e prodromica alla stipulazione del contratto -inerente alla formazione della sua volontà ed alla scelta del contraenteprivato in base alle regole cd. dell'evidenza pubblica, appartengono al G.A.,mentre quelle che radicano le loro ragioni nella fattispecie negozialesuccessiva che dalla stipulazione del contratto contempla le vicende del suoadempimento, e riguardano la disciplina dei rapporti che dal contrattoscaturiscono, sono devolute al G.O. (sul punto –ex plurimis -: Cass.,Sez. un. 5 aprile 2012, n. 5446)”.

“Le Sezioni unite della Corte dicassazione hanno altresì affermato che con la sottoscrizione del contratto siinstaura tra le parti un vincolo negoziale iure privatorum comportanteche tutte le controversie attinenti alla sua esecuzione devono ascriversi allagiurisdizione ordinaria - configurabile quando si discuta sia della esistenzagiuridica delle obbligazioni gravanti su ciascuno dei contraenti sia del comeil contratto vada eseguito tra le parti -; appartengono, invece, al G.A. tuttequelle controversie che attengono alla fase preliminare - antecedente eprodromica al contratto - inerente alla formazione della volontà di contrarreda parte dell'amministrazione (o del concessionario) ed alla scelta delcontraente privato in base alle regole cd. dell'evidenza pubblica (id.,ord. 5 maggio 2011, n. 9843)”.

6) Chiariti gli aspetti qualificatori della vicenda, laSezione ha dichiarato la giurisdizione sulla vicenda del Giudice Ordinario.