Appalti pubblici - il quadro normativo che regola le valutazioni relative al costo del lavoro nel corso di verifiche dell'anomalia dell'offerta.

di GerolamoTaras – L'affidamento e l' esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi eforniture … deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nelrispetto dei principi di economicità,efficacia, tempestività e correttezza …(art. 2 comma 1 del decreto legislativon.163/2006). Non sempre queste caratteristiche sono presenti,contemporaneamente, nelle offerte presentate per l'aggiudicazione di un appaltopubblico.

Di qui l' interesse della PubblicaAmministrazione all' individuazione, attraverso uno dei sistemi previsti dalcodice dei contratti, di un contraente che dia garanzie di serietà ed affidabilità.

“Si afferma comunemente che gli appalti debbono pursempre essere affidati ad un prezzo che consenta un adeguato margine diguadagno per le imprese, ritenendosi che le acquisizioni in perditaporterebbero gli affidatari ad una negligente esecuzione, oltre che ad unprobabile contenzioso (v., per tutti, Tar Lombardia, Milano, sez. I, n.3049/2008)”.

“L'interesse del committente pubblico apoter confidare sulla regolare esecuzione del servizio deve ritenersiprevalente su quello dell'impresa, frequentemente invocato in questi casi, adeseguire comunque (ossia, anche in perdita o con utile aziendale pari a zero)un appalto al fine di acquisire esperienza professionale e fatturato dautilizzare in vista della partecipazione a futuri appalti (cfr. Tar Puglia,Lecce, sez. II, n. 1398/2007; Tar Piemonte, sez. II, n. 2217/2007)”.

L' articolo 86 stabilisce i criteri perl'individuazione delle offerte anormalmente basse.

“La finalità della verifica dell'anomaliadell'offerta è quella di evitare che offerte troppo basse esponganol'amministrazione al rischio di esecuzione della prestazione in modo irregolaree qualitativamente inferiore a quella richiesta e con modalità esecutive inviolazione di norme con la conseguenza di far sorgere contestazioni e ricorsi.L'amministrazione deve infatti aggiudicare l'appalto a soggetti che abbianopresentato offerte che, avuto riguardo alle caratteristiche specifiche dellaprestazione richiesta, risultino complessivamente proporzionate sotto ilprofilo economico all'insieme dei costi, rischi ed oneri che l'esecuzione dellaprestazione comporta a carico dell'appaltatore con l'aggiunta del normale utiled'impresa affinché la stessa possa rimanere sul mercato. Occorre quindicontemperare l'interesse del concorrente a conseguire l'aggiudicazioneformulando un'offerta competitiva con quello della stazione appaltante adaggiudicare al minor costo senza rinunciare a standard adeguati ed al rispettodei tempi e dei costi contrattuali” (AVCP determinazione n. 6 dell' 8 luglio2009).

In sede applicativa l'articolo 86, comma 3bis, del codice dei contratti pubblici stabilisce poi che “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazionedell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavoripubblici, di servizi e di forniture, gli entiaggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato esufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, ilquale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispettoall'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei `servizi o delle forniture.Ai fini del presente comma il costo del lavoro è determinato periodicamente, inapposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sullabase dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulatadai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materiaprevidenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delledifferenti aree territoriali. …”. L'articolo 87, comma 3, del codice deicontratti pubblici stabilisce che “nonsono ammesse giustificazioni a trattamenti salariali minimi inderogabilistabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge”,…

In attuazione di questo insieme di normeil Ministero del lavoro provvede periodicamente ad emanare decreti che fissanotabelle di riferimento per il costo del lavoro..

“Le tabelle ministeriali sono redattein base ai valori ricavabili dalla contrattazione collettiva dalle normeprevidenziali ed assistenziali tenendo conto dei diversi settori merceologicidelle differenti aree territoriali. Si tratta di valori "medi", cheoltre alle voci salariali, previdenziali e assicurative minime inderogabili,contemplano altre voci (indennità di trasferta, straordinario, malattia,infortunio) la cui entità è determinata in termini "statistici". Ilsolo scostamento da tali valori "medi" non è di per sé sintomatico diun'anomalia dell'offerta ed il concorrente è ammesso a giustificare le voci di costoinferiori ai valori "medi", come tali rilevati da fonti ufficiali. Letabelle ministeriali pongono, quindi, delle regole di azione della pubblicaamministrazione ai fini della corretta predisposizione dei bandi di gara,nonché della valutazione delle soglie di anomalia delle offerte deipartecipanti a gare d'appalto, e non si propongono, invece, di determinare unamisura del costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici invia autoritativa, quale intervento regolatorio sui prezzi a fini amministrativi”(AVCP dete. N. 6 dell' 8 luglio 2009).

La legge n. 327/2000 specifica, inparticolare, una graduazione di modalità per giungere comunque ad individuareun contratto collettivo di riferimento ai fini delle valutazioni relative alcosto del lavoro nel corso delle gare di appalto (tabelle ministeriali,contratti stipulati dai sindacati più rappresentativi, settore merceologico piùvicino etc.), modalità che devono considerarsi tuttora operanti nella prassi aifini dell'applicazione delle disposizioni dell'art. 87, comma 3, del codice deicontratti pubblici, come dimostra la più recente circolare del Ministero delLavoro del 9 settembre 2010, che specifica nello stesso senso le relativemodalità attuative.

In materia di anomalie concernenti il costo dellavoro, la giurisprudenza ha affermato che devonoconsiderarsi anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidentedai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero delLavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva, costi mediche costituiscono non parametri inderogabili, ma indici del giudizio diadeguatezza dell'offerta, con la conseguenza che è ammissibile l'offerta che da essi si discosti, purché lo scostamentonon sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, cosìcome stabilito in sede di contrattazione collettiva.

Lo scostamento dai livelli di riferimentocostituisce un importante indice di anomalia, che dovrà essere verificato dallastazione appaltante. Invero, la contrattazione collettiva e la tabellaministeriale non assumono valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni ed analisiaziendali svolte dall'offerente, che evidenzino una particolare organizzazioneaziendale; cosicché è rimessaalla stazione appaltante la valutazione della congruità e dell'affidabilitàdell'offerta, in caso di sensibile scostamento, mediante il procedimento diverifica dell'anomalia, in linea con il principio codificato dall'art. 55 delladirettiva 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE, secondo cui i concorrenti devono averela possibilità di dimostrare in concreto qualunque circostanza (di diritto e difatto) che dia luogo alla concreta riduzione dei costi.

Il Consiglio di Stato (Sezione Quinta) nella SENTENZA N. 02752/2014 del 27/05/2014 ha ulteriormente precisato che,l'offerta deve essere valutata nella globalità dei servizi e delle prestazionia questi riferibili, non rilevando (ai fini della verifica della anomalia) chelo svolgimento di un servizio di non rilevante entità, rispetto al complesso diquelli offerti, sia offerto sottocosto, in quanto compensabile con quantoricavato dallo svolgimento degli altri servizi (caso di offerta di servizio incui i costi medi della manodopera si discostano in modo enorme da quelliindividuati dal decreto ministeriale sul costo del lavoro, Cons. St., sez. V,14 giugno 2013, n. 3314).

D'altra parte, ai sensi dell'art. 86, del d.lg. n. 163 del 2006, i valoridel costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono unlimite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione dellacongruità dell'offerta sotto tale profilo, con la conseguenza che l'eventualescostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima ex seun giudizio di anomalia, potendo essere accertato quando risulti puntualmente erigorosamente giustificato (Cons. St., sez. VI. 22 marzo 2013, n. 1633; 29maggio 2012, n. 3226)

Con particolare riguardo alla questione del costo dellavoro, è stato anche affermato che un'offerta non può essere ritenutasenz'altro anomala e comportante l'automaticaesclusione dalla gara per il solo fatto che il costo del lavoro sia statocalcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelleministeriali, giacché queste ultime non costituiscono parametri inderogabili,ma solo indici del giudizio di congruità; così che - ai fini del giudiziodi anomalia dell'offerta - è necessario che la discordanza sia considerevole epalesemente ingiustificata (Cons. St., sez. IV, 23 luglio 2012, n. 4306),purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzionidei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva (Cons.St., sez. III, 28 maggio 2012, n. 3134).

Viola in particolare l'art. 3 della L. 241/1990 (Inosservanzadei principi di imparzialità, trasparenza, proporzionalità. Eccesso di potereper illogicità, irragionevolezza, carenza di istruttoria e di motivazione) … l'esclusione dalla gara che sifondi esclusivamente sulla ravvisata incongruità dei costi del lavoro e sullasostanziale inaffidabilità, sotto questo solo profilo, dell'offerta dellasocietà appellante.

Viene pertanto riformata la sentenza n. 369 del 10ottobre 2012, del Tribunaleamministrativo regionale per il Friuli Venezia Giulia, sez. I.

Il TAR avevaritenuto legittima la determinazione dirigenziale con cui l' Amministrazioneaveva deciso di non procedereall'aggiudicazione definitiva del servizio alla soc. coop.

Secondo il Consiglio di Stato … la determinazione dell'amministrazione dinon procedere all'aggiudicazione definitiva del servizio oggetto della gara diappalto in favore della società (la cui offerta aveva conseguito il migliorpunteggio da parte della commissione giudicatrice) viene considerataillegittima … per il fatto che è mancata la valutazione dell'offerta nel suocomplesso, essendosi la valutazione dell'amministrazione fermata allariscontrata incongruità ed inaffidabilità degli esposti costi del lavoro, senzaverificare se i discostamenti degli stessi dalle tariffe minime inderogabilipotesse trovare una giustificazione (ed un'eventuale compensazione) nella globalitàdell'offerta presentata.

L'annullamentodel provvedimento impugnato, oltre a determinare l'automatica illegittimità ditutte le ulteriori fasi della procedura già espletate e degli eventualiprovvedimenti adottati, impone all'amministrazione di riavviare il procedimentoamministrativo proprio dalla fase di valutazione dell'eventuale anomaliadell'offerta presentata dall'appellante.

Il Consiglio di Stato ricorda, infatti,che, in riferimento al procedimento diverifica dell'anomalia delle offerte, il giudice amministrativo può sindacarele valutazioni compiute dalla P.A. sotto il profilo della loro logicità eragionevolezza e della congruità dell'istruttoria, ma non può operare autonomamentela verifica della congruità dell'offerta presentata e delle sue singole voci,poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della P.A., in esercizio didiscrezionalità tecnica…L' l'annullamentoin sede giurisdizionale dell'aggiudicazione di una gara d'appalto, perriscontrata illegittima valutazione dell'anomalia dell'offerta noncostituisce ex se titolo ad ottenere l'appalto da partedell'impresa seconda graduata, ma impone alla stazione appaltante l'obbligo divalutare la sussistenza dei requisiti di congruità della sua offerta.