“Abogados”: l'iscrizione all'albo in Italia non è abuso del diritto

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Conclusionidell'Avvocato Generale Nils Wahl, presentate il 10 aprile 2014, alla Corte diGiustizia UE: può iscriversi all'albodegli avvocati in Italia anche chi consegue il titolo in altro Stato membro

Riportoun interessante spunto sul concetto di “abuso del diritto”emerso recentemente nel particolare ambito dell'iscrizione all'albodegli avvocati stabiliti da parte di coloro che conseguono il titoloin altro Paese membro diverso da quello Italiano.

Quest'Istituto,dell'abuso del diritto, è conosciuto, per quanto riguardal'Ordinamento giuridico italiano, nel diverso ambito del dirittoprivato.

Ènoto che chi esercita un diritto soggettivo, ancorchè ciò possaessere causa della frustrazione o della lesione degli interessi dialtri soggetti, non è tenuto a ristorare costoro per gli eventualipregiudizi che il corretto esercizio di tale diritto possa avereventualmente provocato (qui iure suo utitur neminem laedit).

Ricorretale figura allorchè il titolare del diritto si avvale delle facoltàe dei poteri che gli sono concessi non per perseguire l'interesse chepropriamente forma oggetto del diritto soggettivo, per di piùmeritevole di tutela, ma per realizzare finalità ulteriori,eccedenti l'ambito dell'interesse tutelato dal diritto.

Ancoraoggi non è pacifico tra gli interpreti del diritto se tale principioabbia carattere generale oppure debba applicarsi soltanto oveprevisto dalla legge, la quale infatti è intervenuta nelle ipotesidi maggior rilievo (ad es. art.833, 844, 1175 c.c. ecc.), a temperarecon criteri di socialità e di solidarietà l'esercizio del diritto.

Inmancanza di disposizione legislativa pare pericoloso affidare alGiudice poteri discrezionali nella individuazione, caso per caso, didiscutibili confini di liceità nell'uso “normale” del diritto.

Ciòpregiudicherebbe, in generale e a maggior ragione in ambitocomunitario, l'esigenza di certezza, fondamentale nei variOrdinamenti giuridici.

Solociò dovrebbe indurre a ritenere inoperante, ad avviso di chi scrive,lo strumento dell'abuso del diritto in ipotesi diverse da quelle incui il medesimo è considerato, soprattutto in ambiti particolari,come quelli che riguardano l'intera Comunità Europea e unaprofessione non facile come quella dell'avvocatura.

Qui di seguito il testo delle conclusioni dell'Avvocato Generale:

“(…)

83.Con la prima questione, il CNF chiede in sostanza se l'art.3 della direttiva98/5 osti alla prassi di uno Stato membro di rifiutare, con la motivazionedell'abuso del diritto, l'iscrizione all'albo degli avvocati, nella sezionespeciale riservata agli avvocati stabiliti, di cittadini di tale Stato membroche, poco dopo aver ottenuto il titolo professionale in un altro stato membro,ritornino nello Stato membro precedente (in prosieguo: la <>).

84.Secondo una costante giurisprudenza, ildiritto dell'Unione non può essere invocato a fini abusivi o fraudolenti [65]. Tuttavia, la constatazionedell'esistenza di un abuso richiede, in primo luogo, un insieme di circostanzeoggettive dalle quali risulti che, nonostanteil rispetto formale delle condizioni previste dalla normativa dell'Unione,l'obiettivo perseguito da tale normativa non è stato raggiunto. Essa richiede,in secondo luogo, un elemento soggettivo che consiste nella volontà di ottenereun vantaggio derivante dalla normativa dell'Unione mediante la creazioneartificiosa delle condizioni necessarie per il suo ottenimento [66].

85. Invia di principio, spetta al giudice nazionale accertare l'esistenza deisuddetti due elementi, la cui prova deve essere prodotta conformemente allanormativa nazionale, a condizione che l'efficacia del diritto dell'Unione nonne risulti compromessa [67]. Inparticolare, i giudici nazionali non possono, nel valutare l'esercizio di undiritto derivante da una disposizione dell'Unione, modificare il contenuto didetta disposizione né compromettere gli obiettivi da essa perseguiti [68].

86.Tuttavia nel presente procedimento, è abbastanza evidente che una prassi comequella nazionale in questione rischia di pregiudicare, nello Stato membro incui è adottata, il concreto funzionamento del sistema creato dalla direttiva98/5, e quindi di compromettere seriamente gli obiettivi perseguiti da talestrumento giuridico.

87.infatti, l'articolo1 della direttiva 98/5 enuncia che lo scopo di taledirettiva è di <[69], direiche il diritto dei cittadini di uno Stato membro di scegliere lo Stato membronel quale desiderano acquisire il loro titolo professionale è inerente all'esercizio,in un mercato unico, delle libertà fondamentali garantite dai trattatidell'Unione [70].

88. Atal riguardo, non può essere attribuita alcuna importanza al fatto chel'avvocato sia un cittadino dello Stato membro ospitante, o al fatto che eglipossa aver scelto di ottenere il titolo professionale al fine di approfittaredi una normativa più favorevole o, infine, al fatto che egli presenti ladomanda di iscrizione all'albo poco dopo aver ottenuto il titolo professionaleall'estero.

89.Sul primo punto, osservo che l'art. 1,paragrafo 2, lettera a), della direttiva 98/5 definisce<> <>.

Analogamente,l'art.2 della direttiva 98/5 dispone che <<[gl]i avvocati hanno ildiritto di esercitare stabilmente le attività di avvocato precisate all'art.5[della stessa direttiva] in tutti gli altri Stati membri con il proprio titoloprofessionale di origine>> [71].

90.Non vi è alcuna indicazione, pertanto, che il legislatore dell'Unione abbiavoluto consentire agli Stati membri di attuare discriminazioni alla rovesciaescludendo i propri cittadini dai diritti creati dalla direttiva 98/5 [72]. Inoltre, ciò sembrerebbe poco compatibilecon l'obiettivo di creare un mercato interno.

91.Infatti, come ha dichiarato la Corte, un cittadino dell'Unione non può essereprivato della possibilità di avvalersi delle libertà garantite dai trattatidell'Unione solo perché ha inteso approfittare di una normativa favorevole invigore in uno Stato membro diverso da quello in cui risiede [73]. Ciò mi porta al secondo punto.

92. Atal riguardo, sulla base di una giurisprudenza consolidata, ritengo che il solofatto che un cittadino scelga di acquisire un titolo professionale in un altroStato membro allo scopo di beneficiare di una normativa più favorevole non siasufficiente, di per sé, a costituire un abuso del diritto [74].

93.Infine, sul terzo punto, vorrei ricordare che la Corte ha chiarito che illegislatore dell'Unione, con l'articolo 3 della direttiva 98/5, ha realizzatola completa armonizzazione dei requisiti preliminari richiesti ai finidell'esercizio del diritto conferito. Pertanto, la presentazione all'autoritàcompetente dello Stato membro ospitante di un certificato di iscrizione pressol'autorità competente dello Stato membro di origine è l'unico requisito cui puòessere subordinata l'iscrizione dell'interessato nello Stato membro ospitante,che gli consente di esercitare la sua attività in quest'ultimo Stato membro colsuo titolo professionale di origine [75].

94.Di conseguenza, la Corte ha statuito che la direttiva 98/5 non consente chel'iscrizione di un avvocato presso l'autorità competente dello Stato membroospitante possa essere subordinata ad ulteriori condizioni, come ad esempio uncolloquio inteso ad accertare la padronanza della lingua [76]. Aggiungerei che, per la stessa ragione, la direttiva 98/5 nonconsente che si possa subordinare tale iscrizione allo svolgimento di undeterminato periodo di pratica o di attività come avvocato nello Stato membrodi origine [77]. Dopo tutto, se nonè richiesta alcuna precedente esperienza per esercitare, ad esempio, come<> in Spagna, perché dovrebbe richiedersi una taleesperienza per esercitare con il medesimo titolo professionale(<>) in un altro Stato membro?

95.Ciò detto, è appena il caso di aggiungere che, qualora le autorità dello Statomembro ospitante accertino che, in un caso specifico, si verificano le duecondizioni menzionate al precedente paragrafo 84, non è loro precluso direspingere una domanda in ragione di un abuso del diritto. In effetti, vipossono essere particolari elementi, in alcuni casi specifici, che danno aditoa un legittimo sospetto di condotte fraudolente. In tali casi specifici (e,come può ritenersi, relativamente poco frequenti), prima di concederel'iscrizione può essere ammessa un'indagine più approfondita sulla possibileesistenza di condotte abusive. In tale contesto, le autorità dello Stato membroospitante possono anche, ai sensi dell'art.13 della direttiva 98/5, chiedere lacollaborazione delle autorità dello Stato membro di origine [78]. Qualora le autorità dello Statomembro ospitante raccolgano prove inequivocabili del fatto che il richiedenteha ottenuto il titolo professionale nello Stato membro di origine con mezzifraudolenti o illegali (ad esempio, contraffazione, corruzione o dichiarazionifalse), esse potrebbero rifiutare l'iscrizione a causa di un abuso del diritto.

96.Propongo pertanto alla Corte di rispondere alla prima questione dichiarando chel'art. 3 della direttiva 98/5 osta alla prassi di uno Stato membro dirifiutare, con la motivazione dell'abuso del diritto, l'iscrizione all'albodegli avvocati, nella sezione speciale riservata agli avvocati stabiliti, dicittadini di tale Stato membro che, poco dopo aver ottenuto il titoloprofessionale in un altro Stato membro, ritornino nello Stato membroprecedente.

(…)”.

[66] V. sentenzadel 14 dicembre 2000, Emsland-Stärke (C-110/99, Racc.pag.I-11569, punti 52 e53)

[67] Ibidem,punto 54

[68] Sentenzadel 12 maggio 1998, Kefalas e a. (C-367/96, Racc.pag. I-2843, punto 22)

[69] Direttiva89/48/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1988, relativa ad un sistema generaledi riconoscimento dei diplomi di istruzione superiore che sanzionino formazioniprofessionali di una durata minima di tre anni (GU 1989, L 19, pag.16)

[70] Sentenzadel 23 ottobre 2008, Commissione/Spagna (C-286/06, Racc.pag.I-8025, punto 72)

[71] Inentrambe le citazioni corsivo

[72] V., peranalogia, sentenza del 31 marzo 1993, Kraus (C-19/92, Racc.pag.I-1663, punti 15 e 16)

[73] Sentenzadel 12 settembre 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (C-196/04,Racc.pag.I-7995, punto 36 egiurisprudenza ivi citata)

[74] Ibidem,punto 37

[75] Sentenzadel 19 settembre 2006, Wilson, (C-506/04, Racc.pag.I-8613, punti 66 e 67)

[76] Ibidem,punto 70

[77] V.sentenza del 22 dicembre 2010, Koller (C-118/09, Racc.pag.I-13627, punti 34 e 40). V. anche, per analogia,sentenza del 9 marzo 1999, Centros (C-212/97, Racc.pag.I-1459, punto 29)

[78] Ai sensidella parte pertinente all'art.13, <<[a]llo scopo di facilitarel'applicazione della presente direttiva ed evitare che le sue disposizionisiano eluse al solo scopo di sottrarsi all'osservanza della normativa vigentenello Stato membro ospitante, le autorità competenti di questo e dello Statomembro d'origine collaborano strettamente e si accordano reciprocaassistenza>>