Il principio dell' alternatività tra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale

di Gerolamo Taras - Non si può certamente dire che le norme procedimentalidel nostro sistema giuridico, siano di facile e lineare interpretazione. In sededi applicazione, sulla stessa norma possono formarsi diverse correnti dipensiero ed interpretazioni spesso diametralmente opposte. E' abbastanzaevidente che, il cittadino che si imbatte in queste distorsioni del sistema, vaincontro a pesanti limitazioni del diritto ad una tutela, effettiva, rapidaed efficace, della sua posizione giuridica. Spesso le correnti di pensieropossono prosperare e, di fatto, prosperano per la confusa e contraddittoriaformulazione della norma. Le distorsioni di questo sistema ed i conseguenti disagi per gli interessati,si potrebbero evitare attraverso una migliore formulazione delle regole, e, sedel caso, attraverso la loro modifica in sede legislativa.

Di sicuro c'è che il caso che sto tentando di esporvi,ha messo a dura prova la mia approssimativa preparazione giuridica. Se nondovessi riuscire ad essere intelligibile, potete leggere la sentenza n. 03586/2014 del 1° aprile 2014 della Sezione Quarta del TAR Lazio, che analizza esaurientemente laregola dell' alternatività tra diversi rimedi giurisdizionali.

La d.ssa L. che aveva partecipato al concorso perdirigente Archivista di Stato, era stata esclusa dalla selezione perché, puravendo superata la prova scritta, non aveva raggiunto il punteggio minimoprevisto per poter superare la prova orale.

Contro tale esclusione aveva inizialmente, proposto ricorso straordinario al Presidente dellaRepubblica, impugnando la “graduatoria attestante l'esito delle prove orali,la valutazione ed esplicazione delle stesse” il decreto di nomina deicomponenti della Commissione (in violazione dell'art.4 del d.P.R. n.272 del2004 che non consente, di nominare dei dirigenti di seconda fascia legati darapporto d'impiego con l'amministrazione, quali commissari “esperti dicomprovata qualificazione nelle materie oggetto del concorso); non aveva inveceimpugnato “l'approvazione finaledegli atti del concorso in quanto non ancora adottata”.

- successivamente,con ricorso presentato davanti alTAR aveva impugnato il decretoministeriale 26.1.2009 di approvazione della graduatoria di merito del concorsosostenuto, oltre gli stessi atti giàimpugnati, con censure di differente tenore, col rimedio straordinario sopraindicato).

Nel giudizio di fronte al Tribunale Amministrativo sisono costituiti l' Amministrazione, ed i vincitori del concorso, eccependol'inammissibilità del ricorso giurisdizionale per violazione della regoladell'alternatività di cui all'art. 8 del d.P.R. n.1199 del 1971.

Il TAR pur con motivazioni diverse da quelle addottedalla difesa ha ritenuto il ricorso inammissibile, seguendo le ultime pronunce giurisprudenziali sullaconcreta applicazione del principiodell' alternatività.

Innanzitutto, ha chiarito il TAR, le due impugnative(nelle distinte sedi straordinaria e giurisdizionale) avverso gli atti dellamedesima procedura concorsuale vengono, solo in parte, a coincidere. Conprecisione è identica tanto la contestazione di “tutti i verbali dellacommissione giudicatrice del medesimo concorso e tutti provvedimenti resi dallamedesima commissione”, quanto quella relativa al decreto di nomina deicomponenti della Commissione (la cui invalidità coinvolgerebbe tutti gli attisuccessivamente adottati); mentretale coincidenza non si registra con riguardo alla “graduatoria” (in quanto, insede amministrativa si è inteso fare riferimento alla graduatoria interna dellaCommissione, mentre, in sede giurisdizionale, si è, fatto riferimento aldecreto ministeriale di approvazione della stessa).

Col rimedio giurisdizionale si è impugnato quindi ancheun atto successivo (il d.m. del 26.1.2009) a quelli (già) avversati in sedeamministrativa (atti presupposti).

Evidenzia ilTAR che, citando il Consiglio di Stato (sentenza n.4650/2013 del 18.9.2013 della sez. VI) “ la proposizione di duericorsi nelle due diverse sedi costituisce una scelta consentita dallalegislazione vigente, e la pendenza delle due controversie nelle due distintesedi giudiziarie non può indurre l'organo giudicante a vanificare la tutelachiesta dall'interessato: in linea di principio, il ricorso straordinarioproposto avverso l'atto presupposto non può essere dichiarato improcedibile inconsiderazione del fatto che l'atto consequenziale è impugnato innanzi al Tar,e viceversa il Tar non può dichiarare inammissibile il ricorso ad essoproposto, in considerazione del fatto che l'atto presupposto è stato impugnatonella sede straordinaria”;

- ………Come haosservato la Corte Costituzionale nella … ordinanza n. 432 del 2005,nell'ordinamento non vi è una regola che consenta al Tar di decidere nel suocomplesso la controversia riguardante le impugnazioni (proposte nelle due sedie in assenza di trasposizione) dell'atto presupposto e di quello consequenziale.Una regola che preveda l'attrazione ipso iure della complessiva controversiainnanzi allo stesso giudice (come ha evidenziato la citata ordinanza dellaCorte Costituzionale) rientra tra le varie possibilità rimesse alle scelte dellegislatore (che potrebbe anche decidere di concentrare la sede decidenteinnanzi al giudice adito per primo, attribuendo in tal senso un potere dirimessione al giudice adìto per secondo) e non è stata introdotta nemmeno dalcodice del processo amministrativo”>>.

<< igiudici amministrativi, sia nel giudizio straordinario in unico grado che nelgiudizio articolato nei due gradi del plesso Tar-Consiglio di Stato devonocomunque ispirarsi al principio di effettività della tutela e non giungere aconclusioni processuali penalizzanti per chi – per ragioni di per séinsindacabili, attinenti o meno alla esigenza di non far scadere i termini diimpugnazione – ha inteso avvalersi di entrambi i rimedi di tutela, perimpugnare atti tra loro connessi dal legame caratterizzante l'atto presuppostoe l'atto consequenziale.”

Quando ciò si verifica:

<<… a) il giudice che decide sull'attopresupposto può decidere per primo e sulla legittimità di questo, non potendocontestare la sussistenza di uno specifico e perdurante interesse del ricorrente(derivante dalla pendenza del giudizio proposto avverso l'atto consequenziale);

b) il giudice che decide sull'atto consequenziale puòdecidere per primo e sulla legittimità di questo, e disporne quindil'annullamento quando risultino suoi vizi propri…

Tali regole comunque vanno integrate con il principiodella alternatività.

L'art. 8 del d.P.R. n.1199 del 1971 “quando l'atto sia stato impugnato conricorso giurisdizionale, non è ammesso il ricorso straordinario da parte dellostesso interessato” subordina l'operatività della regola dell'alternativitàalla condizione che sia lo stesso atto ad essere gravato (ovviamente dallastessa persona) nelle due distinte sedi. Allorquando ciò accade, nessun rilievopuò assumere la circostanza che le doglianze prospettate siano di differentetenore; l'unico ricorso ammissibile è quello azionato per primo e,l'alternatività opera anche se le questioni prospettate sono solo in parte,ovvero per niente, coincidenti con quelle successivamente sviluppate nelladistinta sede.

La regola dell' alternatività non opera invece quandoil provvedimento impugnato in sede giurisdizionale è distinto da quello oggettodel precedente ricorso straordinario.

Anche nel caso di atti tra loro connessi dal legamecaratterizzante l'atto presupposto e l'atto consequenziale, nulla esclude chel' interessato possa impugnare l'attopresupposto in sede straordinaria esuccessivamente l'atto conseguente in sede giurisdizionale (e viceversa) concensure coincidenti oppure differenti. Tuttavia “le censure ritualmente proposte avverso l'atto presupposto innanzi alprimo giudice vanno comunque solo da questi decise, anche se sono riproposte insede di impugnazione dell'atto consequenziale” … per il principio dellaalternatività non vi è e non può esservi uno ‘spostamento' dei poteri decisori,sicché solo il giudice ritualmente già adito per primo avverso l'attopresupposto può decidere sulla sussistenza o meno dei suoi vizi (pur seriproposti con il secondo ricorso). Insostanza la regola dell'alternatività … non consente,allo stesso soggetto, l'impugnativa del medesimo atto (in questo caso l'atto presupposto) per alcuni profili nellasede amministrativa e per altri nella successiva sede giurisdizionale, rendendoammissibile solo il ricorso azionato per primo anche se le questioniprospettate sono solo in parte, ovvero per niente, coincidenti con quellesuccessivamente sviluppate nella distinta sede.

Pertanto, l'impugnativa proposta in sedegiurisdizionale avverso il decreto di approvazione della graduatoria, investendo un atto diverso da quelli già gravati in via amministrativa è ammissibile ma,solamente, con riguardo alle doglianze che investono direttamente edautonomamente l'atto consequenziale. Circostanza quest' ultima che,peraltro, non ricorre, secondo i giudici, nel caso in esame. In questo caso,infatti, il decreto di approvazionedella graduatoria (unico atto non avversato col precedente rimedioamministrativo) non è impugnato per vizi propri ( gli unici che sarebbero staticonsentiti nella sede giurisdizionale) ma solo in via derivata (e cioè solo pervizi derivanti da quelli propri di atti e provvedimenti già precedentementegravati in sede amministrativa, pur se per profili di doglianza del tuttodiversi).

Di conseguenza il ricorso viene dichiarato:

- inammissibile con riguardo all'impugnativa degliatti già gravati in sede straordinaria: i verbali della commissionegiudicatrice del concorso, tutti provvedimenti resi dalla medesima commissioneed il decreto di nomina dei componenti della commissione giudicatrice;

- inammissibile anche con riguardo all'impugnativadell'atto di approvazione della graduatoria concorsuale: ma tanto, non per leconsiderazioni prospettate dai contro interessati ma, in quanto detto atto nonè stato aggredito per vizi suoi propri (es. incompetenza del dirigente che loha sottoscritto, etc.) ma solo per vizi derivanti da atti presupposti giàgravati in altra sede.

Occorre rilevare che il Consiglio di Stato, in sede diricorso straordinario, aveva espresso parere negativo all' accoglimento dell'impugnativa.