Mediazione delegata e continenza ex art.39, comma 2, c.p.c.: brevi note a margine dell'ordinanza del Tribunale di Verona del 27 gennaio 2014

Mediazionedelegata e continenza ex art.39, comma 2, c.p.c.: brevi note a marginedell'ordinanza del Tribunale di Verona del 27 gennaio 2014 - diMaurizio Città, avvocato del Foro di Termini Imerese(maurizio-citta@libero.it)

1. Conla predetta ordinanza, il Tribunale di Verona, investito di unaeccezione di continenza ex art.39, comma 2, c.p.c., tra la causapendente avanti a sé ed altra causa pendente avanti al Tribunale diReggio Emilia (preventivamente adito), prima di provvederesull'eccezione di continenza ha ritenuto di disporre ai sensidell'art.5, comma 2, del d.lgs. n.28/2010, come modificatodall'art.84, comma 1 del d.l. n.69/2013, conv. con modif. inl.n.98/2013.

2. Ritenutodi muoversi su questa direttrice, il Tribunale di Verona si è postoil problema di "prevenire possibili dubbi o contestazioni delleparti, connessi alle posizioni che hanno assunto" e ha ritenutoopportuno "indicare l'organismo di mediazione territorialmentecompetente al quale" le parti "potranno rivolgersi".

3. Sulpunto, il Tribunale di Verona è pervenuto alla conclusione che l'ODMterritorialmente competente vada individuato in un ODM sito nelcircondario del Tribunale di Verona, e dunque, in definitiva, delTribunale procedente (sia pure per considerazioni diverse da quellesostenute dalla dottrina secondo cui sussisterebbe sempre lacompetenza, per attrazione, di un ODM sito nel circondario delgiudice procedente, alla stregua di quanto previsto per il giudiziocautelare rispetto a quello di merito).

4. L'ordinanzain esame offre, per un verso, lo spunto per ritornare a rifletteresulle problematiche connesse all'applicazione dell'art.4 del d.lgs.n.28/2010 in ordine alla competenza territoriale dell'ODM, giàtrattate dal sottoscritto in un altro articolo pubblicato in questoquotidiano giuridico (Mediatore civile e controllo "omologatorio"propedeutico: è dovuto anche sulla competenza dell'ODM?), e, peraltro verso, offre, al contempo, l'occasione per sviluppare spunti diriflessione in ordine ad altri aspetti di non secondaria importanza,attinenti all'istituto della mediazione delegata ex art.5, comma 2,del d.lgs.n.28/2010.

5. Laposizione assunta dal Tribunale di Verona con l'ordinanza in esameriveste particolare interesse in quanto consente di chiarire che nelcaso di mediazione delegata ex art.5, comma 2, del d.lgs. n.28/2010,trattandosi non di un mero invito (che le parti possono disattenderesenza conseguenze), ma della "imposizione" di unacondizione di procedibilità, è del tutto evidente, edimprescindibile, la necessità che, già al momento in cui vienedisposta la mediazione ex officio, deve risultare incotrovertibilmenteradicata la competenza a potere "procedere" in capo algiudice che dispone la mediazione ex officio.

6. Peraltro verso, ne discende, inevitabilmente, che se, ai sensidell'art.4 del d.lgs. n.28/2010, anche nel caso di mediazionedelegata, l'ODM da adire deve essere scelto tra quelli che hanno sedenel luogo del giudice territorialmente competente per lacontroversia, ciò presuppone che il giudice che dispone lamediazione ex officio deve essere, incontrovertibilmente, il giudicecui "compete" poter procedere, il che richiede che dettogiudice sia anche territorialmente competente.

7. Sottoquesto profilo può escludersi, infatti, che vi sia conflitto traquesta conclusione, e la posizione espressa dal Tribunale di Milano,sezione IX civile, con l'ordinanza del 29 ottobre 2013.

8. Edinvero, il fatto che il Tribunale di Milano non esclude che le parti,di comune accordo, possano rivolgersi, purché congiuntamente, anchead un ODM territorialmente fuori dal circondario del giudiceprocedente, lascia tuttavia ferma ed inderogabile "la regola"secondo cui nel caso di proposizione unilaterale della domanda dimediazione l'ODM adito deve essere territorialmente competente, e piùprecisamente un ODM sito nel circondario del giudice procedente, penal'inidoneità della domanda di mediazione a produrre gli effetti dilegge.

9. Siffattaconclusione trova riscontro, in definitiva, anche nella posizione delTribunale di Verona, il quale, sebbene non faccia propria la regoladi una attrazione in via generale alla competenza del giudice avantial quale pende la causa, e che dispone la mediazione, non può fare ameno di confermare un (necessario) collegamento tra la scelta dell'ODMe la competenza territoriale del giudice procedente, che lamediazione ex officio ha disposto.

10. Tuttociò, ovviamente, presuppone il rispetto della "regola"che, quando il giudice procedente dispone la mediazione ex officio,la "competenza" a potere procedere sia giàincontestabilmente radicata in capo allo stesso giudice procedente.

11. Postoquesto primo punto fermo non ci si può sottrarre dallo svolgere dueconsiderazioni.

12. Laprima considerazione riguarda il fatto che l'esperimento dellamediazione disposta ex officio dal giudice "X" nel corso del giudizio"X" si configura come condizione di procedibilità solo diquel giudizio "X", in relazione all'oggetto dello stesso;il che implica che nel caso in cui nel giudizio "X" siastata sollevata questione di continenza ex art.39, comma 2, c.p.c.,dovrebbe essere necessario che la "competenza" a potereprocedere, e perciò ad imporre la condizione di procedibilità, sisia radicata in capo al giudice "X", e ciò sopratuttoquando il giudice "X" è il giudice successivamente adito.

13. Inaltri termini, dovrà essere certo che l'esperimento della mediazionedelegata, e la soddisfazione della condizione per la procedibilitàavanti al giudice "X", in relazione all'oggetto delgiudizio avanti al giudice "X", non si riveli inutile, comesarebbe nell'ipotesi in cui il giudice "X", una voltarisolta (ma solo ex post) la questione della continenza di cause (atutela dell'interesse ad evitare giudicati contraddittori edell'economia processuale), e dunque le attinenti questioni dicompetenza, non risulti il giudice, tra i due in predicato "X"e "Y", al quale compete "potere procedere" alladefinizione della controversia nel suo complesso (sia nel caso dicontinenza "quantitativa", sia nel caso di continenza"qualitativa").

14. Puòessere utile richiamare, a tal riguardo (in considerazione dellapersistente sua attualità anche dopo diverse novellelegislative che hanno interessato il processo civile), quantoritenuto nella relazione "gli incombenti dell'istruttoreall'udienza ex art.180 c.p.c." [ora art.183 c.p.c.], dalrelatore dott.ssa Maria ACIERNO, Pretore di Bologna.

15. Sitratta di un contributo contenuto nel quaderno del CSM n.96, volumeI, intitolato "settimane di formazione dedicate ai pretoricivili", con il quale il relatore osserva che la litispendenza ela continenza sono le fattispecie di incompetenza per le quali non efissato dall'art. 38 c.p.c. un termine di decadenza per la lororilevabilità, né lo sbarramento temporale può dedursi dal citatoart. 40 c.p.c., ed è comunque opportuno assumere nella fasepreliminare od introduttiva del procedimento i provvedimenti ex art.39 c.p.c. in quanto l'attività processuale svolta nella causa“contenuta” o in quella successivamente instaurata per lalitispendenza diventa “inutiliter data” con la declaratoria diincompetenza.

16. Edinvero, la questione si complica ulteriormente nell'ipotesi in cui ilgiudice "X", oltre ad essere il giudice successivamenteadito, sia anche il giudice avanti al quale pende la causa"contenuta" e non "continente"; in tal caso,infatti, poiché la mediazione delegata dal giudice "X" puòsortire la procedibilità limitatamente all'oggetto del giudizio "X"(parziale, dunque, rispetto alla complessiva controversia tra lemedesime parti), appare in tutta la sua evidenza la discrasia tra unamediazione delegata dal giudice investito da una questione dicontinenza non incontestabilmente risolta e la funzione propria dellamediazione (sia pure delegata) di soddisfare la condizione diprocedibilità, in assenza di accordo conciliativo.

17. Questaconsiderazione vale sia nel caso di continenza c.d. "quantitativa",sia nel caso di interdipendenza tra le due cause, o più in generalenel caso di c.d. continenza "qualitativa".

18. Atal proposito giova richiamare l'ordinanza n.20597 del 01/10/2007pronunciata dalla Corte di Cassazione, a sezioni unite, secondo cuiai sensi dell'art.39, comma 2, c.p.c., la continenza di cause ricorrenon solo quando due cause sono caratterizzate da identità disoggetti (identità non esclusa, peraltro, dalla circostanza che inuno dei due giudizi sia presente anche un soggetto diverso) e dititolo, e da una differenza quantitativa dell'oggetto, ma anchequando fra le cause sussiste un rapporto di interdipendenza, come nelcaso in cui sono prospettate, con riferimento ad un unico rapportonegoziale, domande contrapposte o in relazione di alternatività, ecaratterizzate da una coincidenza soltanto parziale delle "causaepetendi"; nonché quando le questioni dedotte con la domandaanteriormente proposta costituiscano il necessario presupposto (allastregua della sussistenza di un nesso di pregiudizialitàlogico-giuridica) per la definizione del giudizio successivo, comenell'ipotesi in cui le contrapposte domande concernano ilriconoscimento e la tutela di diritti derivanti dallo stesso rapportoe il loro esito dipenda dalla soluzione di una o più questionicomuni.

19. Nelcaso valutato con la predetta ordinanza da parte della Corte dicassazione, in applicazione dell'enunciato principio, le Sezioniunite hanno ritenuto la sussistenza di un rapporto di continenza trala domanda proposta da un istituto di credito nei confronti delcorrentista, avente ad oggetto il pagamento del saldo negativo delconto, e quella proposta dal correntista nei riguardi della banca,avente ad oggetto la dichiarazione di nullità del contratto diapertura di conto corrente e l'accertamento negativo del creditopreteso dalla banca.

20. Passandoalla seconda considerazione sopra annunciata, viene in evidenza chela posizione del Tribunale di Verona ha il pregio di accendere iriflettori sul fatto che la questione della competenza territorialedell'ODM, in definitiva, è strettamente connessa anche a quelladell'oggetto della domanda di mediazione nella sua proiezionegiudiziaria, nel senso che, anche nel caso di mediazione delegata, laprocedibilità, non solo passa attraverso l'esperimento dellamediazione delegata, ma presuppone la radicazione in capo al giudice,che dispone la mediazione ex officio, del potere di conoscerel'oggetto del giudizio, di procedere sino alla definizione delgiudizio, e perciò di disporre la mediazione ex officio ai sensidell'art.5, comma 2, del d.lgs. n.28/2010. Inqueste brevi riflessioni l'attenzione sarà rivolta a quest'ultimoaspetto.

21. Ilquid iuris che ci occupa, quindi, è il seguente: la continenza exart.39, comma 2, c.p.c. è davvero vicenda processuale irrilevante aifini della disposizione della mediazione ex officio ex art.5, comma2, del d.lgs. n.28/2010, come ritenuto dal Tribunale di Verona? o,invece, è necessario che in capo al giudice, investito dellaquestione di continenza, e che dispone la mediazione ex officio, sisia radicata la "competenza" a "potere procedere", e questarisulti non più controvertibile?

22. Unprimo spunto di riflessione è offerto dall'ordinanza n.21761 del 23settembre 2013 pronunciata dalla Corte di cassazione, sezione sesta,alla luce della quale "secondo quanto reso evidente dal tenoretestuale dell'art. 39 c.p.c., gli istituti della litispendenza edella continenza (che regolano la competenza perterritorio) operano soltanto fra cause pendenti dinanzi a ufficigiudiziari diversi. Se le cause identiche o connesse pendono …dinanzi al medesimo ufficio giudiziario, trovano invece applicazionegli artt. 273 e 274 c.p.c., ovvero (quando ragioni di ordineprocessuale impediscano la riunione ed una causa sia pregiudizialerispetto all'altra o sia già giunta a sentenza) gli istituti dellasospensione di cui agli artt. 295 e 337 c.p.c.".

23. Dunque,la litispendenza e la continenza sono situazioni che influenzano la"competenza" (a potere procedere) del giudice. Tanto checontro il provvedimento che ammette o nega la litispendenza èammesso il regolamento di competenza. Mentre, quanto alla continenza,il testo dell'art.39 c.p.c. non lascia dubbi sul fatto che quel chesi pone è una "questione di competenza", essendo previsto,infatti, che: nel caso di continenza di cause, se il giudicepreventivamente adito è competente anche per la causa propostasuccessivamente, il giudice di questa dichiara con sentenza lacontinenza e fissa un termine perentorio entro il quale le partidebbono riassumere la causa davanti al primo giudice. Se questi non ècompetente anche per la causa successivamente proposta, ladichiarazione della continenza e la fissazione del termine sono dalui pronunciate.

24. Dunque,sebbene la continenza non modifica gli ordinari criteri dicompetenza, tuttavia configura un ulteriore criterio diindividuazione del giudice, tra i due in predicato, competente allatrattazione e decisione della intera controversia (e dunquecompetente a potere "procedere" sino alla definizione dellastessa).

25. D'altraparte, come già evidenziato, la sentenza con la quale vienedichiarata la continenza (o la litispendenza) è unapronuncia sulla competenza anche agli effetti della sua impugnabilitàcol regolamento di competenza.

26. Chesi pone un problema di "competenza", ebbe a stabilirloanche la Corte di Cassazione, a Sezioni unite, con l'ordinanza 13luglio 2006, n.15905, secondo la quale il giudice che ravvisa unacontinenza tra la causa davanti a sé pendente ed altra causapreventivamente instaurata davanti ad altro giudice, deve verificarese sussiste la competenza di quest'ultimo non solo in relazione allacausa da rimettergli, ma anche per la causa per la quale è statopreventivamente adito.

27. Sebbenesia comunque utile tenere presente quanto precede, per quanto inparticolare qui interessa, a prescindere dal fatto che si tratti omeno di "questione di competenza" (secondo Cass.S.U.n.15905/2006 cit. la declaratoria di continenza passa ancheattraverso l'esame delle competenze), quel che è sufficienteconsiderare è che nel caso di mediazione delegata bisogna esserecerti che il giudice che dispone la mediazione ex officio sia quellocui "compete poter procedere". E dunque, anchese la questione ex art.39, comma 2, c.p.c. la si voglia considerare"questione di procedibilità", ciò non toglie, che nelrapporto tra processo e mediazione disposta ex officio, si pone comepresupposto necessario che il giudice procedente, che dispone lamediazione, sia "quello che può procedere" sino alladecisione della controversia oggetto del giudizio, e che perciò puòdisporre la mediazione ex officio ai sensi dell'art.5, comma 2, deld.lgs. n.28/2010.

28. Aquesto punto l'obbiettivo va messo a fuoco sul fatto che, invero,l'art.4 del d.lgs. n.28/2010 non indica specifici ed esclusivicriteri, ma si limita a fare riferimento al "luogo" del"giudice territorialmente competente". Pertanto,specularmente, nel caso di mediazione delegata in pendenza digiudizio, la competenza dell'ODM ripeterà quella del giudice che ladispone, che per quel che si è detto sopra, non può che trattarsidel giudice (anche territorialmente) competente a poter procedere,ovvero del giudice in capo al quale la competenza a poter procedere(anche per territorio) si è radicata incontestabilmente.

29. Insostanza, pur a condividere la tesi del Tribunale di Verona, secondocui non sarebbe dato rinvenire una regola generale di attrazione algiudice avanti al quale la causa pende, comunque resta il fatto cheil giudice, che dispone la mediazione ex officio ai sensi dell'art.5,comma 2, del d.lgs. n.28/2010, deve essere il giudice al quale"compete" poter procedere alla definizione dellacontroversia allo stesso sottoposta.

30. Diseguito a che l'ODM da adire dovrà, inevitabilmente, avere sede nelluogo del giudice procedente, che la mediazione ex officio hadisposto.

31. L'orientamentodel Tribunale di Milano, sopra ricordato, secondo cui, di concertotra loro, le parti possono scegliere l'ODM che preferiscono, nonentra in contrasto con la suddetta conclusione, in quanto, come si èdetto, non vale a negare la "regola" da rispettare nel casodi domanda unilaterale, ma costituisce una eccezione che sigiustifica in ragione del fatto che trattandosi di una sceltaconcertata, consensuale e libera, viene a cadere la ragione dellanorma imperativa che pone a tutela della parte più debole lagaranzia della prossimità dell'ODM, alla stregua della prossimitàdel giudice nel caso di azione giudiziaria.

32. Dunque,a mio avviso, alla luce delle superiori considerazioni, nel caso diquestione di continenza, la quale incide sull'individuazione del"giudice che può procedere", la questione di continenzadeve risultare preventivamente (rispetto alla disposizione dellamediazione ex officio) risolta nel senso della "competenza"a potere procedere del giudice che dispone la mediazione ex art.5 deld.lgs. n.28/2010

33. Giovaripeterlo, nel caso di continenza non è dato ritenere entrambi igiudici "competenti" a potere procedere, ma la "competenza"a potere procedere viene riservata ad uno solo di essi, secondo icriteri stabiliti dall'art.39, comma 2, c.p.c. (salvo il caso in cuidovesse rendersi necessaria la sospensione, secondo quanto osservatodalla Corte di cassazione con la citata ordinanza n.15905/06).

34. Sinqui abbiamo riflettuto sul caso in cui, già pendente un giudizio, ilgiudice dispoga la mediazione ex officio, e questa venga esperita,senza che, però, sia raggiunto l'accordo. Sicché le parti ritornanodavanti al giudice che ha disposto la mediazione, cui compete poter procedere sino alla definzionedel giudizio.

35. Cosaaccade, invece, se, nel caso di mediazione delegata, le partiraggiungono l'accordo, ma sulla base di una mediazione delegata daparte del giudice "X" investito solo di una parte della piùcomplessa controversia, e non della controversia nel suocomplesso, pendendo questa, in parte, anche avanti ad un giudicediverso "Y"? l'accordo conciliativo può estendersi allapiù complessa controversia? e con quali effetti rispetto al giudiziopendente avanti al giudice "Y"?

36. Atal riguardo, v'è da considerare che, sebbene sulla base di unamediazione delegata, un accordo transattivo tra due parti, invero, potrebbe,secondo i principi generali che regolano la materia, definire ognieventuale controversia tra le medesime parti. Il resto lo farebbe l'applicazione dell'art.309 c.p.c. in tutti i giudizi eventualmente pendenti edaventi ad oggetto le controversie regolate transattivamente tra le parti, dalle medesime abbandonati.

37. Quelche, invece, è da escludere è che le parti possano ritenersi"vincolate" su questa possibile, ma solo eventuale, econsensuale, direttrice conciliativa.

38. Atal riguardo, poi, sopravviene un dubbio: in un caso di mediazionedelegata, analogo a quello di cui alla citata ordinanza del Tribunaledi Verona in cui si pone una questione di continenza “nonpreventivamente regolata”, il mediatore investito della mediazionedelegata dal giudice "X", se formula una proposta, laformula limitatamente alla controversia oggetto del giudizio pendenteavanti al giudice "X"? o la formula sulla controversia nelsuo complesso, in parte pendente avanti al giudice "Y"? inquest'ultimo caso, come potrà regolarsi il giudice "X" nelcaso di mancato accordo su una proposta che va al di là dell'oggettodel giudizio pendente avanti al medesimo giudice "X"? eanche al di fuori di una “questione di continenza”, come potràregolarsi il giudice che ha disposto la mediazione nel caso di mancato accordo su propostadel mediatore afferente non unicamente all'oggetto del giudiziopendente avanti il giudice che ha disposto ex officio la mediazione,ma estesa anche ad ulteriori aspetti conflittuali emersi in sede di mediazione? il giudice potrà ancora applicarel'art.13 del d.lgs.n.28/2010?

39. Ilche ci riporta alla complessa questione dei limiti entro cui puòrisultare "utiliter data" una mediazione delegata.

Avv.Maurizio Città