La qualificazione giuridica della posizione del vincitore di concorso
di Raffaella Diviccaro
La questione della qualificazione giuridica della posizione del vincitore di concorso assume particolare importanza laddove si trattadi stabilire la forma di tutela giurisdizionale esperibile dal soggettovincitore che non sia stato assunto, per esempio in caso di revocadell'intera procedura concorsuale.
Una prima tesi propende per riconoscere un interesselegittimo all'assunzione: secondo la sentenza del Tar Campania n. 3868 del2011, sez. II, il singolo vincitore di concorso riveste una posizione che puòessere qualificata come interesse legittimo all'assunzione. Pertanto,l'assunzione del vincitore di un concorso a pubblici impieghi, in quantomanifestazione della potestà organizzatoria dell'amministrazione datrice dilavoro, non costituisce di per sé un obbligo giacchè, se nelle more del completamento del procedimentoamministrativo concorsuale sopravvengono circostanze preclusive di naturanormativa (per esempio un blocco generalizzato delle assunzioni),organizzativa( per esempio, riordino delle dotazioni organiche) o anche solofinanziaria ( per esempio, per difetto di copertura), la PubblicaAmministrazione può paralizzare o, se del caso, anche annullare la procedurastessa, salvo l'ovvio controllo giurisdizionale sulla congruità e lacorrettezza delle scelte in concreto operate.
In tal senso, l'amministrazione potrebbe non procedereall'assunzione del vincitore allorquando: l'assunzione sia impedita da unanorma sopravvenuta o in generale da un factum principis, con il solo limitedella presenza di valide e motivate ragioni di pubblico interesse( Con. Stato sez.V, 19 marzo 2001 n 1632); sia venuta meno la necessità o la convenienza dellacopertura del posto messo a concorso ( Tar Abbruzzo, Pescara, 28 agosto 2003,n. 779).
Una seconda tesi, sostenuta dalla giurisprudenza ordinaria,è ferma, al contrario, nel configurare la posizione giuridica del vincitore,quale vero e proprio diritto soggettivo all'assunzione.
L'espletamento della procedura concorsuale, con lacompilazione della graduatoria finale e la sua approvazione, fa nascere nelcandidato utilmente collocato il diritto soggettivo all'assunzione, a nullarilevando l'apposizione al provvedimento di una clausola con la qualel'amministrazione si riservi il potere di decidere se procedere o meno alleassunzioni, trattandosi di clausola nulla ai sensi dell'art 1355c.c.(condizione meramente potestativa) perché subordinante l'obbligo di assunzionealla mera volontà dell'amministrazione medesima.
La Cassazione civile con sentenza n. 9807 del 2012 hachiarito che l'approvazione della graduatoria è, ad un tempo, provvedimentoterminale del procedimento concorsuale e atto negoziale di individuazione delcontraente, da essa discendendo, per il partecipante collocatosi in posizioneutile, il diritto all'assunzione e, per l'amministrazione che ha indetto ilconcorso, l'obbligo correlato, quest'ultimo soggetto al regime di cui all'art.1218 c.c.; sicchè, in caso di ritardata assunzione, spetta al vincitore delconcorso il risarcimento del danno, salvo che l'ente pubblico dimostri che ilritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione, derivante dacausa ad esso non imputabile.
Da ultimo va precisato che il Tar Lombardia, Milano, sez.IV, 25 febbraio 2011, n 573, ha affermato che la cognizione della domanda,avanzata dal candidato vincitore del concorso, appartiene alla giurisdizionedel giudice ordinario, facendosi valere, al di fuori dell'ambito dellaprocedura concorsuale, il “diritto all'assunzione”, mentre solo quando lapretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale allanegazione degli effetti del provvedimento di indizione di un nuovo concorso, lacontestazione investe l'esercizio del potere dell'amministrazione di merito, acui corrisponde una situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta algiudice amministrativo ai sensi del d.lgs. n. 165 del 2001, art 63, comma 1.
Data: 27/02/2014 13:40:00Autore: Raffaella Diviccaro