ESEMPIO REDAZIONE PARERE CIVILE

Guida all'esame da avvocato
A cura di: Avv. Tatiana Traini

Il quesito:

Tizio, debitore di Caio per la somma di dieci milioni, stipulava con esso un atto pubblico di vendita di un appartamento di sua propriet, con la funzione di garantire il pagamento del debito, ma continuava a godere del bene in virt di contemporaneo contratto di locazione. Le parti avevano, peraltro, con scrittura privata, regolamentato le modalit di retrocessione del bene da effettuarsi entro due anni dalla estinzione del mutuo. Prima di tale scadenza tuttavia, Tizio, richiesta la restituzione dellimmobile, ne riceve diniego. Per tale motivo, Tizio, avendo la necessit di rientrare nella piena disponibilit del bene, si rivolge al proprio avvocato, chiedendogli un parere sulla questione.

Rediga il candidato tale parere, affrontando le varie problematiche sottese alla questione proposta, soffermandosi altres sulla tutela consigliabile a Tizio.

La soluzione del parere proposto, non pu prescindere da una preventiva disamina del contratto di vendita con patto di riscatto.

In base a quanto contemplato nellart. 1500 del c.c. infatti, il venditore pu riservarsi il diritto di riavere la propriet della cosa venduta, mediante la restituzione del prezzo e i rimborsi stabiliti dalla legge. Il codice prevede che il prezzo che il venditore tenuto a restituire deve essere identico a quello stipulato per la vendita del bene, e prevede dunque la nullit delleccedenza eventualmente pattuita. Finch il venditore non restituir il prezzo di vendita del bene e tutte le spese non saranno rimborsate, il compratore avr il diritto di ritenere la cosa. Il patto di riscatto considerato dalla giurisprudenza una condizione risolutiva potestativa del contratto di vendita il cui avverarsi rimesso alla libera determinazione del venditore e produce limmediato ritorno della propriet della cosa al venditore medesimo senza lulteriore bisogno di una manifestazione di volont del compratore, anzi anche contro la sua volont. Il patto di riscatto valido ed efficace anche se viene stipulato con un atto separato da quello di vendita, purch costituisca lespressione di ununica volont negoziale gi maturata fin dal momento della stipulazione dellatto relativo alla vendita, sia rispetto allalienazione del bene, sia con riguardo alla costituzione del diritto di riscatto. La legge fissa i termini per lesercizio del riscatto: tali termini (fino a 2 anni nella vendita di beni mobili e fino a 5 anni nella vendita di immobili) non possono essere derogati dalle parti, quindi in caso di pattuizione di un termine maggiore di quello legale, esso automaticamente sar ridotto alla misura legale. Nel caso di specie, Tizio ha stipulato con Caio due distinti atti: un atto pubblico di vendita, con il quale Tizio ha venduto a Caio un appartamento di sua propriet, con la funzione di garantire il pagamento di un debito di 10.000.000 di lire che Tizio aveva nei confronti di Caio, e una scrittura privata nella quale venivano regolamentate le modalit di retrocessione del bene, da effettuarsi in un termine di due anni dallestinzione del mutuo. Lo scopo di garanzia che si mira a raggiungere stigmatizzato dal comportamento dei due contraenti: Tizio infatti pur vendendo il proprio appartamento a Caio, ne mantiene la disponibilit materiale, stipulando con il nuovo proprietario un contratto di locazione e pagando allo stesso dei canoni periodici che ben potrebbero essere le rate del mutuo da restituire. Tizio per nel caso di specie non ha esercitato il suo diritto al riscatto del bene nei termini previsti dalla legge, perch i due anni dallestinzione del debito, previsti dalla scrittura privata non necessariamente corrispondono ai cinque anni dalla vendita del bene, termine perentorio previsto dallart. 1501 c.c. Il decorso di detto termine comporta la decadenza del diritto di riscatto.

Il contratto stipulato da Tizio e Caio per, potrebbe rientrare nellipotesi del sale e lease back e cio unoperazione negoziale complessa frequentemente applicata nella pratica degli affari, perch risponde allesigenza degli operatori economici di ottenere con immediatezza liquidit. Esso consiste nellalienazione di un bene di cui si conserva luso nonch la facolt di riacquistarne la propriet al termine del rapporto.

Non v dubbio che nella condotta delle parti citate ravvisabile un contratto di sale e lease back stipulato a scopo di garanzia; della liceit di tale contratto giusto dubitare in quanto lo stesso un contratto stipulato in frode alla legge ai sensi dellart. 1344 c.c, perch costituisce il mezzo per eludere lapplicazione di una norma imperativa di legge, che nel caso di specie quella contemplata dallart. 1963 e relativa al divieto di patto commissorio. In tal senso anche la giurisprudenza afferma ". allinterno di tale operazione (il sale and lease back ndr) la vendita ha scopo di leasing e non di garanzia e non si pone in violazione del divieto del patto commissorio a meno che lo scopo di garanzia non assurga a causa del contratto, qualora risulti da dati sintomatici e obiettivi che la vendita, nel quadro del rapporto volto a fornire liquidit allimpresa alienante, sia stata utilizzata per rafforzare la posizione del creditore finanziatore che tenti di acquisirne la differenza di valore abusando della debolezza del debitore (Cass. Civ. 04/13580; 06/ 7296). Inoltre "loperazione contrattuale pu definirsi fraudolenta in quanto intesa ad aggirare il divieto del patto commissorio, nel caso in cui si accerti, con un indagine che tipicamente di fatto, sindacabile in sede di legittimit, soltanto sotto il profilo della correttezza della motivazione, la compresenza delle seguenti circostanze: lesistenza di una situazione di credito e di debito tra la societ creditrice e limpresa venditrice utilizzatrice, le difficolt economiche di questultima, la sproporzione tra il valore del bene trasferito ed il corrispettivo versato dallacquirente (Cass. Civ. 06/5438).

Alla luce di quanto appena affermato, la pretesa di Tizio diretta a riottenere lappartamento ceduto a Caio legittima, in quanto il contratto stipulato dalla parti deve essere considerato in frode alla legge ex art. 1344 c.c. e dunque nullo per illiceit della causa. Tizio dunque potr rivolgersi allautorit giudiziaria e far dichiarare la nullit del contratto stipulato con Caio ai sensi dellart. 1418 c.c.

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