Tutela della privacy e diritto di accesso ai documenti di gara

La V sezione del Consiglio di Stato con sentenza nr.01446/2014 ribadisce il principio secondo il qaule il diritto di accesso (disciplinato dalla l.241/1990) può essere esercitato e trovare accoglimento solo ed eslusivamente  quando l'interessato è portatore di un interesse diretto, concreto, attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso e che la stessa istanza deve contenere specificatamente la motivazione per cui si chiede l'accesso.

Quindi si deduce che  l'interesse dev'essere: attuale, non con riferimento all'interesse ad agire in giudizio per la tutela della posizione sostanziale vantata, bensì alla richiesta di accesso ai documenti; diretto, ossia personale, cioè deve appartenere alla sfera dell'interessato; concreto, con riferimento alla necessità di un collegamento tra il soggetto ed un bene della vita coinvolto dall'atto o documento; non basta, ad esempio, il generico interesse alla trasparenza amministrativa, occorrendo un ‘quid pluris', consistente nel collegamento tra il soggetto ed un concreto bene della vita; nonchè la stessa istanza deve essere debitamente motivata.

Il citato massimo organo amministrativo pone in rilievo "il rapporto tra la normativa generale in tema di accesso e quella particolare dettata in materia di contratti pubbblici" il cui rapporto unitamente al diritto alla riservatezza "non va posto in termini di accentuata differenzazione ma piuttosto di complementarietà" . Pertanto, il diritto spettante all'interessato viene meno quando esso non è disciplinato dall'art. 13 codice contratti  pubblici (d.lgs163/2006) che "costituisce una sorta di microsistema normativo" e disciplina in modo completo ed inequivocabile tutti i casi in cui è possibile accedere agli atti e documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti pubblici.

Per comodità di lettura si riporta qui di seguito l'art. 13 che  disciplina l'Accesso agli atti e divieti di divulgazione (art. 6 direttiva 2004/18; articoli 13 e 35, direttiva 2004/17, art. 22, legge n. 109/1994; art. 10, decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999; legge n. 241/1990)

1. Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni.

2. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso è differito:

a) nelle procedure aperte, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;

b) nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, e in relazione all'elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l'accesso all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, dopo la comunicazione Ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare;

c) in relazione alle offerte, fino all'approvazione dell'aggiudicazione;

c-bis) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell'offerta, fino all'aggiudicazione definitiva.

3. Gli atti di cui al comma 2, fino ai termini ivi previsti, non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti.

4. L'inosservanza del comma 2 e del comma 3 comporta per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblici servizi l'applicazione dell'art. 326 del codice penale.

5. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione:
a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell'ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali;
b) a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento;
c) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all'applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;

d) alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell'organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto.

6. In relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l'accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.

7. Limitatamente ai contratti nei settori speciali soggetti alla disciplina della parte III, all'atto della trasmissione delle specifiche tecniche agli operatori economici interessati, della qualificazione e della selezione degli operatori economici e dell'affidamento dei contratti, gli enti aggiudicatori possono imporre requisiti per tutelare la riservatezza delle informazioni che trasmettono.

7-bis. Gli enti aggiudicatori mettono a disposizione degli operatori economici interessati e che ne fanno domanda le specifiche tecniche regolarmente previste nei loro appalti di forniture, di lavori o di servizi, o le specifiche tecniche alle quali intendono riferirsi per gli appalti che sono oggetto di avvisi periodici indicativi.Quando le specifiche tecniche sono basate su documenti accessibili agli operatori economici interessati, si considera sufficiente l'indicazione del riferimento a tali documenti.

 

Nel caso in specie il Consiglio di Stato accoglie la domanda appellante respingendo il ricorso di primo grado in quanto il ricorrente (della prima sentenza TAR) non avendo impugnato la esclusione dalla gara -di che trattasi- (per mancanza dei requisiti di capacità tecnica) non era legittimato (in quanto non portatore di alcun  interesse) ad ottenere la documentazione di gara richiesta, tra l'altro, a dire dello scrivente  nella fattispecie non può essere esclusa l'eccezione del diritto alla riservatezza a cui fa riferimento il difensore dell'appellante e che riveste una posizione rilevante se si pensa che l'istante avrebbe potuto conoscere i requisiti tecnici degli altri concorrenti o meglio il c.d.segreto industriale.. secondo l'Art. 42 del citato codice contratti pubblici "Capacita' tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi (art. 48, direttiva 2004/18; art. 14, d.lgs. n. 158/1995; art. 14, d.lgs. n. 358/1995)"

1. Negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacita' tecniche dei concorrenti puo' essere fornita in uno o piu' dei seguenti modi, a seconda della natura, della quantita' o dell'importanza e dell'uso delle forniture o dei servizi:
a) presentazione dell'elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l'indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi; se trattasi di servizi e forniture prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici, esse sono provate da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi; se trattasi di servizi e forniture prestati a privati, l'effettuazione effettiva della prestazione e' dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente;

b) indicazione dei tecnici e degli organi tecnici, facenti direttamente capo, o meno, al concorrente e, in particolare, di quelli incaricati dei controlli di qualita';

c) descrizione delle attrezzature tecniche tale da consentire una loro precisa individuazione e rintracciabilita', delle misure adottate dal fornitore o dal prestatore del servizio per garantire la qualita', nonche' degli strumenti di studio o di ricerca di cui dispone;

d) controllo, effettuato dalla stazione appaltante o, nel caso di concorrente non stabilito in Italia, per incarico della stazione appaltante, da un organismo ufficiale competente del Paese in cui e' stabilito il concorrente, purche' tale organismo acconsenta, allorche' i prodotti da fornire o il servizio da prestare siano complessi o debbano rispondere, eccezionalmente, a uno scopo determinato; il controllo verte sulla capacita' di produzione e, se necessario, di studio e di ricerca del concorrente e sulle misure utilizzate da quest'ultimo per il controllo della qualita';

e) indicazione dei titoli di studio e professionali dei prestatori di servizi o dei dirigenti dell'impresa concorrente e, in particolare, dei soggetti concretamente responsabili della prestazione di servizi;

f) indicazione, per gli appalti di servizi e unicamente nei casi appropriati, stabiliti dal regolamento, delle misure di gestione ambientale che l'operatore potra' applicare durante la realizzazione dell'appalto;

g) per gli appalti di servizi, indicazione del numero medio annuo di dipendenti del concorrente e il numero di dirigenti impiegati negli ultimi tre anni;

h) per gli appalti di servizi, dichiarazione indicante l'attrezzatura, il materiale e l'equipaggiamento tecnico di cui il prestatore di servizi disporra' per eseguire l'appalto;

i) indicazione della quota di appalto che il concorrente intenda, eventualmente, subappaltare;
l) nel caso di forniture, produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire, la cui autenticita' sia certificata a richiesta della stazione appaltante;

m) nel caso di forniture, produzione di certificato rilasciato dagli istituti o servizi ufficiali incaricati del controllo qualita', di riconosciuta competenza, i quali attestino la conformita' dei beni con riferimento a determinati requisiti o norme.

2. La stazione appaltante precisa nel bando di gara o nella lettera d'invito, quali dei suindicati documenti e requisiti devono essere presentati o dimostrati.

3. Le informazioni richieste non possono eccedere l'oggetto dell'appalto; l'amministrazione deve, comunque, tener conto dell'esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali.3-bis. Le stazioni appaltanti provvedono a inserire nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici prevista dall'articolo 62-bis del codice dell'amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, secondo il modello predisposto e pubblicato dall'Autorità nel sito informatico presso l'Osservatorio, previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, la certificazione attestante le prestazioni di cui al comma 1, lettera a), del presente articolo rese dai fornitori e dai prestatori di servizi, entro trenta giorni dall'avvenuto rilascio; in caso di inadempimento si applica quanto previsto dall'articolo 6, comma 11 (1).

4. I requisiti previsti nel comma 1 del presente articolo possono essere provati in sede di gara mediante dichiarazione sottoscritta in conformita' alle disposizione del decreto del Presidente della Repubblica del 28 dicembre 2000 n. 445; al concorrente aggiudicatario e' richiesta la documentazione probatoria, a conferma di quanto dichiarato in sede di gara.4-bis. Al fine di assicurare la massima estensione dei principi comunitari e delle regole di concorrenza negli appalti di servizi o di servizi pubblici locali, la stazione appaltante considera, in ogni caso, rispettati i requisiti tecnici prescritti anche ove la disponibilita' dei mezzi tecnici necessari ed idonei all'espletamento del servizio sia assicurata mediante contratti di locazione finanziaria con soggetti terzi.

Non è quindi esclusa la possibilità di rigettare l'istanza di accesso agli atti -nella formula più generica indicata dall'22 della l.241/1990- qualora questa incida la sfera giuridica della riservatezza di dati afferenti le ditte concorrenti alla gara ovvero di accogliere detta istanza se motivata e per garantire la riservatezza apporre degli "omissis".

Infatti dall'elenco della documentazione richiesta dal citato art. 42 si evince come la conoscenza delle informazioni in essa contenute equivale ad avere informazioni strategiche riguardanti l'attività produttiva o organizzativa di un'impresa partecipante .

A tal fine,  la normativa  vigente nell'ordinamento italiano garantisce ampia  tutela per quanto riguarda la trasmissione di dati e/o informazioni così come richieste dalla normativa sui contratti pubblici in quanto detta trasmissione è inviata alla (sola) pubblica amministrazione nell'ambito della partecipazione. E' qui rilevante sottolineare la "specificità" dell'utilizzo dei dati ai soli fini della partecipazione alle procedure di gara e, contestualmente, l'obbligo di riservatezza cui è tenuta per legge la stazione appaltante.

La tutela del diritto alla riservatezza delle imprese partecipanti nell'ambito delle gare d'appalto si ricava dalla combinazione degli artt. 24 e 59 del T.U. 196/2003 - "Codice in materia di protezione dei dati personali"- che prevedono, rispettivamente, che i soggetti pubblici possano procedere al trattamento dei dati delle imprese, acquisiti in occasione della partecipazione alle procedure concorsuali, solo nei casi previsti da norme di legge o di regolamento e che restano in vigore le norme vigenti in materia di accesso agli atti amministrativi. Si ha quindi che le citate disposizioni tendono a contemperare l'interesse pubblico alla trasparenza e alla pubblicità delle operazioni di gara svolte dalle pubbliche amministrazioni e il diritto alla riservatezza delle singole imprese partecipanti a mantenere il segreto sui dati trasmessi al soggetto pubblico nella fase di presentazione delle offerte tecniche ed economiche.

Il legislatore italiano, con leggi ispirate a disciplinare interessi  opposti ma entrambi costituzionalemnte meritevoli di tutela (pari rango),  ha posto in essere  delle disposizioni  che si integrano reciprocamente risolvendo di fatto quella dicotomia apparente  tra il diritto sancito delle imprese alla libertà di iniziativa economica e il principio costituzionale di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione.

Viene quindi garantito il bilanciamento delle opposte esigenze che si ricava dall'analisi congiunta delle disposizioni contenute nella legge 241/1990, disciplina fondamentale del procedimento amministrativo, che all'art. 24, nel dettare i limiti al diritto di accesso ai documenti amministrativi, tutela la riservatezza dei terzi, e nel T.U. 196/2003 che, nell'ambito della regolamentazione del trattamento e divulgazione dei dati da parte di soggetti pubblici, all'art. 59 stabilisce che restano in vigore le vigenti norme in materia di accesso. Ne deriva che -facendo qui riferimento alle numerose pronunce della giurisprudenza- l'accoglimento dell'istanza di accesso l'accesso agli atti del procedimento  non implica necessariamente una lesione del diritto alla riservatezza , in quanto  il soggetto pubblico dinanzi ad una motivata istanza di accesso agli atti relativi ad una procedura di gara è tenuto comunque ad escludere - apponendo degli "omissis" - parti del documento al fine di garanti la privacy. Tra l'altro il soggetto a cui è dato accesso agli atti ed alle informazioni in essi contenuti è tenuto a non comunicare i dati dei quali è venuto a conoscenza, al fine di evitare di  incorrere nel reato di trattamento illecito di dati di cui all'art.167 del codice (d.lgs196/2003).  

La privacy delle imprese nelle gare d'appalto, oltre a trovare espressa tutela nelle già citate norme in materia di diritto di accesso agli atti delle pubbliche amministrazioni e nelle specifiche normative di settore, quali il D.Lgs. 358/1992, il D.Lgs. 157/1995, la L. 109/1994 e l'art. 6 della Direttiva comunitaria 18/2004, viene riconosciuta e corredata di opportune garanzie nell'ambito del D.Lgs. 196/2003.

sentenza