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Procedimenti di separazione e divorzio, la nomina del giudice istruttore nel rispetto della bifasicità del procedimento

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di Casimiro Mondino - Pur non potendo accedere ad una statistica scientifica ed esauriente, ritengo si possa asserire senza tema di commettere un errore marchiano che è consuetudine diffusa nei Tribunali italiani, da parte del Giudice che sostituisce il Presidente del Tribunale all'udienza presidenziale, attribuirsi l'incarico di Giudice Istruttore del procedimento.


Ora prima di affrontare l'aspetto normativo che stabilisce le modalità con cui deve essere nominato il giudice Istruttore nei procedimenti di separazione e divorzio, è utile fornire un inquadramento normativo di tutto il procedimento che consenta una individuazione certa ed ordinata delle norme da applicare.


I procedimenti di separazione dei coniugi fino alla promulgazione della legge 898/70 erano gli unici previsti dall'ordinamento giuridico italiano con gli articoli da 149 a 158 del Codice Civile e con gli articoli da 706 a 711 del Codice di Procedura Civile. Dopo la promulgazione della legge 898/70 fu introdotto il procedimento di divorzio e progressivamente, nel tempo, molteplici interventi normativi perfezionarono tale procedimento fino a garantire l'omogeneità dei due procedimenti regolati da un'unica legge speciale (la legge 898/70 è in vigore dal 18-12-1970; la prima importante modifica avvenne con l'entrata in vigore della legge n. 436 del 01-08-1978; un secondo fondamentale intervento fu attuato con la legge n° 74 del 06-03-1987; un'ulteriore modifica fu apportata con il D. Lg. N° 35 del 2005 che poi venne convertito, con ulteriori modifiche, in legge con la legge n° 80 del 14-05-2005; l'ultima modifica apportata a tale legge è avvenuta per intervento della Corte Costituzionale con la sentenza n° 169 del 23 maggio 2008;).


Quindi si deve approcciare il problema partendo dall'assunto che il procedimento di separazione e divorzio è un procedimento speciale a specialità integrale, ovvero è un procedimento speciale in tutte le sue fasi.


E le fasi costitutive del procedimento sono essenzialmente due: la fase presidenziale e la fase istruttoria.


La fase Presidenziale è una fase a basso profilo contenzioso che, per molto tempo, aveva la funzione di espletare il tentativo di “riconciliare” i coniugi ma poi, dopo la modifica del 1987, ha la funzione di espletare un tentativo di “conciliazione” ovvero tentare di ridurre la virulenza dello scontro tra i coniugi e di ricondurre nell'alveo di un procedimento meno traumatico e quindi meno doloroso e meno oneroso avendo il legislatore preso atto che, al momento della richiesta del divorzio, la riconciliazione è di fatto ormai un ipotesi impraticabile.


Mentre la fase istruttoria è la fase di avvio effettivo del procedimento.


Ora, non essendo compito di questa breve riflessione, l'affrontare le problematiche di tale tipo di procedimento, ci soffermeremo, con una breve riflessione, sulla bifasicità del procedimento e le ragioni per cui viene imposta.


La fase Presidenziale, dopo che si è abbandonato l'orientamento che poneva come scopo il tentare una “riconciliazione” tra i coniugi, ha fondamentalmente due compiti:

  • avviare un esame preliminare della situazione che viene sottoposta al tribunale al fine di verificare se esistano le condizioni per suggerire e sollecitare un procedimento consensuale o se, invece, ci sono ragioni sufficienti per procedere con un procedimento contenzioso;

  • ristabilire un corretto e doveroso equilibrio economico, tra le due parti in causa, al fine di garantire il diritto costituzionale ad un processo giusto;


In questa fase le decisioni assunte dal Presidente, seppur possono contare su poteri istruttori, vengono prese per decisione sommaria e con le modifiche apportate alla legge 898/70 sono revocabili dal giudice istruttore e questo è il primo elemento necessario di separazione tra Presidente ed istruttore, ovvero è fondamentale che il Presidente (od il suo sostituto) differiscano sostanzialmente dal Giudice Istruttore per garantire la maggior imparzialità possibile nell'eventuale presentazione di reclamo avverso ai provvedimenti assunti dal Presidente.


Quindi, per ragioni di opportunità, per garantire il contraddittorio e per assicurare una corretta valutazione dei provvedimenti da assumere risulta necessaria la distinzione fisica tra Presidente (o suo sostituto) e Giudice Istruttore.


Ma non vi è solo una ragione di opportunità che si pone alla base della necessaria divisione dei due ruoli, vi è una determinazione normativa che espressamente vieta al Presidente di nominarsi Giudice Istruttore della causa e di seguito la illustriamo.


Innanzi tutto partiamo da quanto statuito dall'articolo 4 comma 8 della legge 898/70:

  • Se la conciliazione non riesce, il presidente, sentiti i coniugi e i rispettivi difensori nonché, qualora lo ritenga strettamente necessario anche in considerazione della loro età, i figli minori, dà, anche d'ufficio, con ordinanza i provvedimenti temporanei e urgenti che reputa opportuni nell'interesse dei coniugi e della prole, nomina il giudice istruttore e fissa l'udienza di comparizione e trattazione dinanzi a questo. Nello stesso modo il presidente provvede, se il coniuge convenuto non compare, sentito il ricorrente e il suo difensore. L'ordinanza del presidente può essere revocata o modificata dal giudice istruttore. Si applica l'articolo 189 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura civile.


ネ evidente che in questo comma  il legislatore ha, con una chiarezza inequivocabile, imposto al Presidente di nominare il giudice istruttore, ne consegue che il Presidente non può nominarsi istruttore come invece gli è consentito dall'articolo 168-bis comma 1 c.p.c. che di seguito riportiamo:

  • Formato un fascicolo d'ufficio a norma dell'articolo precedente, il cancelliere lo presenta senza indugio al presidente del tribunale, il quale, con decreto scritto in calce della nota d'iscrizione al ruolo, designa il giudice istruttore davanti al quale le parti debbono comparire, se non creda di procedere egli stesso all'istruzione.


Se il legislatore avesse voluto attribuire questa facoltà al Presidente non avrebbe fatto altro che indicare, per la nomina dell'Istruttore, l'articolo 168-bis c.p.c..


A conferma di questa semplice interpretazione riportiamo alcuni passaggi dei commi che succedono immediatamente all'articolo 4 comma 8, da cui risulta inequivocabile che il legislatore, quando ritiene applicabile il Codice di Procedura Civile, ne impone l'applicazione senza dettare modifiche o variazioni.


  • Articolo 4 comma 9

Tra la data dell'ordinanza   e quella dell'udienza di comparizione e trattazione devono intercorrere i termini di cui all'articolo 163-bis del codice di procedura civile ridotti a met.


  • Articolo 4 comma 10

Con l'ordinanza di cui al comma 8, il presidente assegna altresì termine al ricorrente per il deposito in cancelleria di memoria integrativa, che deve avere il contenuto di cui all'articolo 163, terzo comma, numeri 2), 3), 4), 5) e 6), del codice di procedura civile e termine al convenuto per la costituzione in giudizio ai sensi degli articoli 166 e 167, primo e secondo comma, dello stesso codice...

L'ordinanza deve contenere l'avvertimento al convenuto che la costituzione oltre il suddetto termine implica le decadenze di cui all'articolo 167 del codice di procedura civile...

  • Articolo 4 comma 11

All'udienza davanti al giudice istruttore si applicano le disposizioni di cui agli articoli 180 e 183, commi primo, secondo, quarto, quinto, sesto e settimo, del codice di procedura civile. Si applica altresì l'articolo 184 del medesimo codice.


Quindi il legislatore nel non fare riferimento esplicito all'articolo 168-bis per la determinazione del Giudice Istruttore, ne vieta l'applicabilità al procedimento di separazione e divorzio.


Dato che il Presidente ha facoltà di nominare un sostituto tale diritto impone al Giudice che viene designato di mantenere il ruolo sostitutivo del Presidente per lo meno fino al completo espletamento delle funzioni attribuite al Presidente stesso; ovvero nel momento in cui nomina l'Istruttore ai sensi dell'articolo 4 comma 8 è a tutti gli effetti il 撤residente  quindi non ha facoltà di assumere il ruolo di istruttore come invece gli sarebbe garantito dall'articolo 168-bis.


Per tanto ogni volta che il sostituto del Presidente, in un procedimento di separazione e divorzio, si attribuisce l'istruzione della causa, compie un atto illecito e viola la bifasicità del procedimento.


Casimiro Mondino

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(20/01/2014 - Casimiro Mondino)
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