Ancora una volta la Consulta ha dichiarato l'illegittimità di una disposizione fondata su una presunzione assoluta di pericolosità. Con la sentenza n. 249 del 2010 la Corte di Costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità dell'art. 61, numero 11 bis del c.p. , come introdotto dal Cd. Pacchetto sicurezza del 2008, ha ritenuto di poter accogliere le censure sollevate con l'ordinanza di rimessione da parte del Tribunale di Ferrara , dichiarando l'illegittimità costituzionale per violazione degli art 3 e 25 secondo comma Cost. dell'aggravante di "clandestinità". Secondo la Consulta le intervenute modifiche legislative hanno contribuito a mettere ancora di più in luce la natura discriminatoria dell'aggravante in oggetto, la ratio sostanziale che si pone alla base della norma censurata altro non è che una presunzione generale e assoluta di maggiore pericolosità dell'immigrato irregolare che finisce per riflettersi inevitabilmente sul trattamento sanzionatorio di qualunque violazione della legge penale, determinando una irragionevole disparità di trattamento. Continua la Corte argomentando che se la violazione delle norme sul controllo dei flussi migratori, può essere penalmente sanzionata, sulla base di una scelta politica del legislatore ciò che è illegittimo è l'introduzione automatica e preventiva di un giudizio di pericolosità del soggetto responsabile, che invece necessita di un accertamento particolare da effettuare caso per caso. La qualità di "immigrato" non può diventare uno "stigma" da qui la corte ha rilevato un evidente contrasto con l'art.25 secondo comma Cost.. Un soggetto deve essere sanzionato per le condotte tenute e non per sue qualità personali , principio questo che non deve essere disatteso nemmeno quando vengano in considerazione elementi accidentali del reato. Pena la lesione del principio di offensività.
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