Le differenze tra i reati di riciclaggio e di autoriciclaggio

• Il reato di riciclaggio
• Dibattito sui reati tributari come reati presupposto al riciclaggio
• Le raccomandazioni del GAFI nella lotta al terrorismo e nei reati fiscali
• Il reato di autoriciclaggio

Il reato di riciclaggio

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Con il termine "riciclaggio", nell'ambito giuridico internazionale, in un'accezione sensibilmente piu? ampia di quella che si ricava dalle odierne fattispecie incriminatrici interne, si indica «il processo attraverso cui qualcuno nasconde l'esistenza, la fonte illegale, o l'illegale utilizzo di redditi, e poi camuffa questi redditi per farli apparire legittimi». In buona sostanza per riciclaggio si intende quella sequela naturale dell'agire criminale, ossia quell'attività che consente al reo di poter beneficiare indisturbatamente dei frutti del proprio agire contra ius. E? infatti essenziale per il malavitoso «cercare di recidere il cordone ombelicale che lega il denaro, i beni e le altre utilità? acquisite ai delitti commessi e che li hanno generati».

Secondo le stime degli organismi internazionali che si occupano del fenomeno, il riciclaggio vale circa tra il 5 e il 7% del PIL mondiale.
L'art. 648 bis c.p. punisce chiunque, fuori dei casi di concorso nel reato, sostituisce o trasferisce denaro, beni o altre utilità provenienti da delitto non colposo, ovvero compie, in relazione ad essi, altre operazioni, in modo da ostacolare l'identificazione della loro provenienza delittuosa.
Dalla lettura della norma si rileva che il riciclatore è estraneo al reato presupposto da cui derivano i proventi da riciclare. Si tratta di un delitto a forma libera e non vincolata. Il reato dunque può essere integrato da qualsiasi operazione compiuta in modo da rendere difficoltosa la ricostruzione dei beni di provenienza delittuosa. La condotta delittuosa si concretizza da colui che riceve, dall'autore del delitto, la res illecita al fine di trasferirla o compiere su di essa operazioni che impediscano o quanto meno ostacolano l'identificazione della sua provenienza, ossia il c.d., paper trail (Cass. Pen. 22.09.2010, n. 35763).
Il responsabile di tale reato è il terzo, rispetto al reato presupposto.
Secondo quanto previsto dall'art. 1, lettera e), della Convenzione di Strasburgo dell'8 novembre 1990 e modificata dalla Convenzione di Varsavia del 16 maggio 2005, "qualsiasi reato in conseguenza del quale si formano proventi che possano diventare oggetto di uno dei reati definiti all'art. 9 della presente Convenzione". In sostanza, tutti i reati da cui scaturiscono proventi suscettibili di valutazione economica sono considerati potenziali reati presupposto di riciclaggio.
Il reato si compone inevitabilmente di due momenti: la commissione del reato presupposto, generatore delle risorse finanziarie illecite e la gestione dei proventi sporchi ad opera di un soggetto diverso dall'autore del reato presupposto che, essendo a conoscenza della loro origine, si occupa di occultare la loro provenienza delittuosa, reinvestendo i volumi in attività? economiche apparentemente lecite.
L'ordinamento si e? trovato dunque a contrastare un fenomeno poliedrico e multiforme, le cui modalità? di esecuzione sono pressoché? infinite e in costante aggiornamento ed evoluzione.
Il delitto di riciclaggio può presupporre come reato principale non solo delitti funzionalmente orientati alla creazione di capitali illeciti quali la corruzione, la concussione, i reati societari, i reati fallimentari, ma anche delitti che vi erano estranei, come ad esempio i delitti fiscali e qualsiasi altro (Cass. Pen. Sez.I, 13 gennaio 2009, n. 1025), cosi giungendosi all'interpretazione secondo la quale anche un reato fiscale di dichiarazione, che genera unicamente un risparmio d'imposta, può determinare, nei confronti del "terzo" che provvede a trasferire, sostituire o impiegare le relative somme che originano da quel risparmio, un delitto ex art. 648 - bis o 648 ter c.p..
Si ipotizzi il caso di un commercialista che operi per conto del suo cliente o di un funzionario di banca che compia operazioni per conto di un correntista. Nell'uno e nell'altro caso, il commercialista ed il funzionario devono volontariamente effettuare operazioni che permettano di riciclare proventi. Il loro agire deve essere doloso.
Il delitto di riciclaggio si distingue da quello si ricettazione per l'elemento materiale, che si caratterizza, nel primo, per l'idoneità della condotta ad ostacolare l'identificazione della provenienza del bene, e per l'elemento soggettivo, che consiste, nel secondo, nel dolo generico e nella ricettazione nel dolo specifico dello scopo di lucro.

Dibattito sui reati tributari come reati presupposto al riciclaggio

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La Convenzione di Strasburgo indica come provento «ogni vantaggio economico derivato da reati, che può? consistere in qualsiasi valore patrimoniale», e come reato principale «qualsiasi reato in conseguenza del quale si formano proventi che possono diventare oggetto di uno dei reati definiti all'art. 6 della Convenzione».
Inizialmente dottrina e giurisprudenza escludevano la configurabilità del riciclaggio dei proventi derivanti da reati tributari, poiché tali proventi non sarebbero idonee a «formare proventi», ma semplicemente comporterebbero dei meri risparmi, ossia la mancata diminuzione di un patrimonio preesistente. Ciononostante, altra dottrina aveva iniziato ad evidenziare come la frode fiscale costituisse uno dei tanti modi per introdurre dirty money nell'economia legale, in particolare nell'emissione di fatture relative a prestazioni mai svolte, dove si determina un incredibile vantaggio, in quanto colui che emette la fattura avrebbe modo di giustificare un'entrata illecita e il destinatario della fattura avrebbe modo di farsi accreditare quanto pagato per il servizio mai prestato su un conto estero. Con l'espressione «fatture o altri documenti per operazioni inesistenti», secondo la lettera a) dell'art. 1 del D.lgs. 74/2000, si intendono le fatture o gli altri documenti aventi rilievo probatorio analogo in base alle norme tributarie, emessi a fronte di operazioni non realmente effettuate in tutto o in parte o che indicano i corrispettivi o l'imposta sul valore aggiunto in misura superiore a quella reale, ovvero che riferiscono l'operazione a soggetti diversi da quelli effettivi. Con tali operazioni, ancorché inesistenti, viene a determinarsi un ingiusto arricchimento, come l'evasione dell'IVA.
La Direttiva del Consiglio e del Parlamento Europeo 2015/849 del 20 maggio 2015, indica all'art. 3 comma 4 lett. f come attività? criminosa «qualsiasi tipo di coinvolgimento criminale nella perpetrazione dei seguenti reati gravi: tutti i reati, compresi i reati fiscali relativi a imposte dirette e indirette, quali specificati nel diritto nazionale, punibili con una pena privativa della liberta? o con una misura di sicurezza privativa della liberta? di durata massima superiore ad un anno ovvero, per gli Stati membri il cui ordinamento giuridico prevede una soglia minima per i reati, tutti i reati punibili con una pena privativa della liberta? o con una misura di sicurezza privativa della liberta? di durata minima superiore a sei mesi».
Non può, comunque, sfuggire ad un lettore attento che i reati tributari previsti dal D.lgs. 74/2000 e successive modificazioni sono delitti a dolo specifico. Per cui, affinché si concretizzi tale reato è necessario che l'autore agisca condolo specifico. Questi delitti, comunque, generano utilità detenute illecitamente che, evidentemente, possano essere oggetto di riciclaggio. Si può quindi sostenere che anche nella dichiarazione fraudolenta od infedele il denaro "risparmiato", che non è stato versato al fisco, provenga da attività illecita. I problemi, semmai, sorgono nel momento in cui debba dimostrarsi che proprio quel denaro proviene da delitto tributario o quando debba dimostrarsi, del pari, l'elemento soggettivo di colui che ha riciclato. E' importante ripetere che il dolo richiesto dall'art. 648-bis c.p. è generico. Tuttavia al preambolo della Convenzione del Consiglio d'Europa per la prevenzione del terrorismo, fatta a Varsavia il 16 maggio 2005, si richiama l'obbligo degli Stati di prevenire, perseguire e punire adeguatamente i reati di terrorismo nel contesto dei criteri più volte enunciati nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo (CEDU), dovendo la lotta al terrorismo rispettare lo stato di diritto, i valori democratici, i diritti umani, le libertà fondamentali e le altre norme di diritto internazionale, incluso il diritto internazionale umanitario. Nell'art. 1 della predetta convenzione si definisce come "reati di terrorismo" quelli già introdotti dai 10 trattati universali delle Nazioni Unite, in particolare con il termine "provento" (produit). In sostanza viene incluso ogni "vantaggio economico" derivato o ottenuto, direttamente o indirettamente, attraverso la commissione di un reato.
Per cui, trasfondendo o coordinando quanto stabilito dalla predetta convenzione con quanto stabilito dal nostro ordinamento giuridico penale si è giunti a questa definizione: tutto il denaro, i beni o le altre utilità derivanti od ottenuti, direttamente o indirettamente, da delitti che possono divenire oggetto di riciclaggio. Da ciò si rileva che l'attivo in più che deriva dalla dichiarazione infedele comporta, oltre che la consumazione di uno specifico delitto, la produzione di attività potenzialmente riciclabile. Anche la Cassazione, in una sentenza ormai risalente ma ancora valida, precisa che il "delitto di riciclaggio può presupporre come reato principale non solo delitti funzionalmente orientati alla creazione di capitali illeciti, quali la corruzione, la concussione, i reati societari, i reati fallimentari, ma anche delitti che vi erano estranei, come ad esempio i delitti fiscali e qualsiasi altro (Cass. Pen. Sez. I, 13 gennaio 2009, n. 1025).
Tale tesi, poi, è stata anche definitivamente confermata a livello legislativo con la legge 15 dicembre 2014, n. 186 (c.d. Voluntary Disclosure, sull'emersione e il rientro dei capitali detenuti all'estero), si è introdotto nell'ordinamento il nuovo articolo 5-quinquies del d.l. 167/1990, convertito con legge 227/1990) prevedendosi espressamente al 1° comma lettera a) la non punibilità dei reati tributari di cui agli articoli 2,3,4,5,10-bis e 10-ter del d.lgs. 74/2000, nonché lettera b), proprio la non punibilità per i delitti di riciclaggio ex artt. 648-bis e 648-ter c.p. se relativi ai delitti tributari di cui alla precedente lettera a).
Continuare a discutere sulla possibilità di configurare reati tributari come delitti a monte è, attualmente, anacronistico, in virtù?, da un lato, della conferma di tale possibilità? da parte delle fonti internazionali, di cui si è detto sopra, e dall'altro dell'ormai favorevole orientamento della giurisprudenza di legittimità? (Cass. Pen. Sez. II, 17 gennaio 2012 n. 6061 dep.15 febbraio 2012), secondo cui: «soltanto le contravvenzioni ed i delitti colposi non possono costituire il presupposto di quello di riciclaggio; ne consegue che tutti i delitti dolosi, e quindi anche quello di frode fiscale, sono idonei a fungere da reato presupposto del riciclaggio». La Suprema Corte ha evidenziato che il riferimento dell'art. 648-bis alle «altre utilità?» può tranquillamente abbracciare il risparmio di spesa che l'agente consegue evitando di versare le imposte dovute, determinando esso una mancata riduzione del patrimonio. Per cui, alla luce di tali approdi, parte della dottrina ritiene di dover spostare il tema della discussione sull'identificazione delle ricchezze rilevanti, in particolare sull'opportunità? di considerare il «risparmio di imposta come un'utilità riciclabile», posto che non c'e? dubbio alcuno che determinati reati tributari, come l'evasione dell'IVA, determinino un ingiusto arricchimento e non un mero risparmio.

Le raccomandazioni del GAFI nella lotta al terrorismo e nei reati fiscali

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Il salto di qualità è rappresentato dalle quaranta raccomandazioni del GAFI, (Gruppo di Azione Finanziaria Internazionale), organo in seno all'ONU, che ha ad oggetto lo studio del fenomeno del riciclaggio. In particolare nella terza raccomandazione l'indicazione ai Paesi e? chiara non solo nel senso di estendere il riciclaggio a tutti i reati gravi, nella prospettiva di includervi il maggior numero possibile di reati presupposto, ma di ricomprendere i reati fiscali.
Le raccomandazioni emanate dal GAFI, dopo i fatti degli attacchi dell'11 Settembre, hanno fatto sorgere obblighi di carattere convenzionale in capo agli Stati che partecipano al GAFI, anche se privi di uno specifico valore giuridico, sono osservate da un numero consistente di Paesi, dato che un eventuale scostamento genererebbe l'isolamento all'interno della comunità internazionale.
Nell'ultimo esercizio di valutazione del GAFI, contenuto nell'ultimo esercizio di valutazione del predetto organo sull'Italia e pubblicato nel marzo 2019 (cfr. GAFI, Italy Follow-up Report & Technical Compliance Re-Rating), si rileva un resoconto aggiornato sul grado di compliance del nostro ordinamento alle predette Raccomandazioni.
Nella lotta al terrorismo il GAFI esamina le aree tematiche del money transfer, dei wire transfer, degli enti non profit e delle transazioni cross-border, non disciplinate né nella Convenzione di New York, né nelle Risoluzioni del Consiglio di Sicurezza dell'ONU.
Un ulteriore aspetto interessante da segnalare è la pubblicazione da parte dello stesso GAFI sui "professionisti a servizio del riciclaggio", i quali possono avere diversi livelli di coinvolgimento nel processo di riciclaggio.
Nel giugno 2019, l'Organismo ha pubblicato, dopo una consultazione pubblica, tre documenti contenenti le Linee guida all'approccio basato sul rischio per i Professionisti Legali, i Contabili ed i Fornitori di servizi fiduciari, trust e societari in materia di antiriciclaggio.
Le principali vulnerabilità della categoria sono rappresentate dall'estrema varietà delle strutture "societarie" attraverso le quali i professionisti operano.
Il documento impone agli stessi professionisti di attuare una solida valutazione dei rischi di riciclaggio e finanziamento del terrorismo.
Ogni azione di prevenzione deve necessariamente passare per una preventiva e solida autovalutazione sull'esposizione ai rischi dell'attività del proprio studio.
Gli adempimenti che gli studi professionali devono adottare sono contemplati nell'art. 16 del decreto 231/2007; è chiaro, comunque, che i vari professionisti non sono chiamati a sostituirsi all'autorità di vigilanza o agli organi inquirenti. Ciononostante, il Ministero della Giustizia esercita una vigilanza sui Collegi e gli Ordini professionali competenti, in particolare sull'osservanza da parte dei professionisti iscritti ai propri albi degli obblighi stabiliti dal predetto decreto.
In applicazione del dettato normativo, il Consiglio Nazionale del Notariato, il Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili ed il Consiglio Nazionale Forense, nel corso del 2019, hanno pubblicato delle regole tecniche e delle linee guida. Più precisamente ai professionisti, dal 10 novembre 2019, è imposta una adeguata verificata del cliente e del titolare effettivo con riferimento ai rapporti e alle operazioni inerenti allo svolgimento dell'attività istituzionale o professionale: a) in occasione dell'instaurazione di un rapporto continuativo o del conferimento dell'incarico per l'esecuzione di una prestazione professionale; b) in occasione dell'esecuzione di un'operazione occasionale, disposta dal cliente, che comporta la trasmissione o la movimentazione di mezzi di pagamento di importo pari o superiore a 15.000 euro. Praticamente deve essere identificato il cliente, in particolare nell'attività svolta, dove ha sede la sua ditta e quanto altro. Gli obblighi persistono anche per i clienti, i quali forniscono per iscritto, sotto la propria responsabilità, tutte le informazioni necessarie e aggiornate per consentire agli stessi professionisti gli obblighi di adeguata verifica.
I soggetti obbligati conservano i documenti, i dati e le informazioni utili a prevenire, individuare o accertare eventuali attività di riciclaggio o di finanziamento al terrorismo, in particolar modo nel rispetto delle norme dettate in materia di protezione dei dati personali.
Tutte le operazioni sospette devono essere comunicate all'Unità di informazione finanziaria per l'Italia (UIF), istituita presso la Banca d'Italia.

Il reato di autoriciclaggio

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L'autoriciclaggio è stato introdotto ex novo dalla legge 186/2014, il cui art. 648-ter.1 c.p., punisce chiunque, avendo commesso o concorso a commettere un delitto non colposo, impiega, sostituisce o trasferisce, in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative, il denaro, i beni o le altre utilità provenienti dalla commissione di tale delitto, in modo da ostacolare concretamente l'identificazione della loro provenienza delittuosa. Anche in questo caso l'elemento soggettivo, come per il riciclaggio è il dolo generico; il problema della consapevolezza della provenienza illecita dei profitti è risolto alla radice essendo l'autore dell'autoriciclaggio anche autore del delitto presupposto.
Dall'analisi del delitto di cui all'art. 648-bis c.p. si rileva che, contrariamente a quanto indicato nell'art. 648-ter.1 c.p., manca l'aggettivo "concreto" che, in questo caso, specifica l'idoneità della condotta a frapporre un ostacolo effettivo all'identificazione della provenienza delittuosa, dal quale il legislatore ha voluto sanzionare le sole condotte dotate di una particolare capacità ingannatoria tale per cui gli operatori del settore, pur compiendo con la dovuta diligenza le verifiche del caso, non siano in grado di ricostruire il percorso dei proventi delittuosi.
Il reato di autoriciclaggio nasce per punire «chi occulta direttamente i proventi del delitto che egli stesso ha commesso», come nel caso dell'investimento delle somme evase nel circuito legale. Non vengono punite, ai sensi del comma 4, quelle condotte per cui il denaro i beni o le altre utilità vengono destinate alla mera utilizzazione o al godimento personale.

Avv. Maurizio Auteri
Studio.tributario.meloni.auteri@gmail.com

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