Affidamento condiviso: la tutela del genitore non collocatario

• Affido condiviso e collocamento dei figli
• Genitore collocatario e non collocatario
• La decadenza dalla responsabilità genitoriale
• La sanzione pecuniaria
• L'intervento dei servizi sociali

Affido condiviso e collocamento dei figli

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La legge 54 del 2006 stabilisce che il giudice debba valutare in modo prioritario che i figli minori vengono affidati ad entrambi genitori. Prevale pertanto la regola dell'affidamento condiviso.

Affidamento condiviso non significa collocamento paritario dei figli e la giurisprudenza è concorde nel ritenere che, in mancanza di accordo tra le parti, debba comunque essere scelto un genitore (cosiddetto collocatario) presso il quale i figli minori vivranno in prevalenza.

La regola dell'affidamento condiviso impone in ogni caso al genitore collocatario di concertare tutte le più importanti decisioni relative alla vita dei figli con l'altro genitore. Infatti, il collocamento prevalente non determina alcuna limitazione in ordine all'esercizio della responsabilità genitoriale la quale, resta attribuita ad entrambi i genitori. Questo significa che le scelte più importanti dovranno essere condivise tra i genitori.

Tra queste scelte rientrano senza dubbio quelle relative all'educazione, alla scelta della religione, agli eventuali percorsi terapeutici e ogni altra questione che incida in modo rilevante sulla vita dei figli. La forma dell'affidamento condiviso presuppone però che non vi sia tra i genitori una conflittualità tale da rendere di fatto impossibile la concertazione delle decisioni fondamentali per la vita dei figli minori.

Per questo motivo taluni tribunali hanno stabilito che l'esasperata ed eccessiva conflittualità può rappresentare un motivo ostativo alla concessione dell'affidamento condiviso dei figli.

Genitore collocatario e non collocatario

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Ovviamente in relazione a tale aspetto andrà preferito nel collocamento il genitore che da un lato può garantire al figlio una migliore assistenza e dell'altro che favorisca i rapporti con l'altro genitore.

Il genitore non con locatario ha il diritto dovere di esercitare tutte le facoltà connesse alla responsabilità genitoriale, dovendosi occupare giornalmente di tutto ciò che concerne la routine dei figli non soltanto vigilando sul comportamento del genitore collocatario ma, attivandosi personalmente e fattivamente al fine di esercitare nel modo più proficuo ed assiduo le facoltà connesse all'affidamento condiviso. Non di rado le suddette facoltà possono essere limitate o addirittura impedite da situazioni contingenti o dall'atteggiamento ostruzionistico del genitore collocatario il quale, per svariate ragioni che possono spaziare dal rancore personale all'esistenza di patologie psichiatriche pone in essere comportamenti diretti a privare il figlio dell'altra figura genitoriale impedendo di fatto l'esercizio congiunto della responsabilità genitoriale e. vanificando così la ratio stessa dell'affidamento condiviso. Tali atteggiamenti a volte sono mascherati dietro una presunta ed asserita inidoneità dell'altro genitore e pertanto giustificate da un tentativo di tutela del proprio figlio. In realtà, la situazione diviene molto complessa quando queste divergenze in ordine all'idoneità genitoriale arrivano sotto gli occhi di un giudice. Infatti, adito il tribunale sarà demandato al giudice il compito di accertare se in quale misura entrambi i genitori sono idonei ad esercitare il loro ruolo stabilendo la forma più adatta di affidamento. Effettuato ogni idoneo accertamento che spesso passerà attraverso l'espletamento di una laboriosa consulenza tecnica di ufficio ed esauriti i vari gradi di giudizio non resterà che adeguarsi alle determinazioni del tribunale evitando assolutamente di porre in essere atteggiamenti che possano in qualche modo dimostrare la non accettazione da parte del genitore delle statuizioni stabilite dal tribunale.

La decadenza dalla responsabilità genitoriale

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Ogni diverso comportamento rischia infatti di cagionare drammatiche conseguenze fino anche alla pronuncia di decadenza del genitore "ostruzionista" dalla responsabilità genitoriale. Anche in condizioni più "sfumate" e meno drammatiche esiste una piena tutela del genitore non collocatario in ordine all'esercizio dei diritti connessi all'affidamento condiviso ed in primis al diritto di frequentazione dei figli. Le modalità minime di frequentazione vengono difatti stabilite dalle parti o dalla sentenza che definisce il giudizio di separazione, di divorzio o di affidamento. Le disposizioni contenute nella sentenza debbono ovviamente essere osservate con esattezza e puntualità salvo casi eccezionali che debbono comunque essere documentati.

Il genitore non collocatario che si veda privato dei diritti connessi all'esercizio della frequentazione con i figli può adire il tribunale mediante lo strumento del ricorso ai sensi dell'articolo 709 ter del codice di procedura civile al fine di ristabilire le regole connesse alla corretta frequentazione dei figli.

Lo strumento dell'articolo 709 ter del codice di procedura civile è stato infatti concepito proprio con l'intenzione di risolvere i conflitti connessi all'esercizio della responsabilità genitoriale. Si ricorre pertanto al giudice qualora siano presenti divergenze rilevanti in ordine alle scelte da adottare nell'interesse dei figli. A quel punto il giudice sarà chiamato non soltanto a valutare la rispondenza o meno della scelta all'interesse del figlio ma indicherà quale genitore dovrà nel caso specifico decidere in ordine alla questione connessa alla scelta suddetta. Nel corso del procedimento, la cui natura sommaria escluderebbe in linea generale la fase istruttoria, il giudice potrà comunque valutare l'andamento dell'affidamento condiviso nel caso specifico al fine di adottare anche dei provvedimenti sanzionatori in capo al genitore che impedisca o limiti il diritto di visita o di frequentazione dell'altro genitore non collocatario o che comunque renda più difficile l'esercizio di ogni facoltà connessa all'affidamento condiviso. I provvedimenti del giudice potranno essere di natura sanzionatoria sotto il profilo pecuniario ma, nei casi più gravi si potrà anche determinare un mutamento del collocamento dei figli non tanto come strumento punitivo per il genitore inadempiente quanto come forma di tutela del minore stesso essendo l'affidamento condiviso in primis un diritto a tutela stessa dell'equilibrio e della sana crescita dei figli. Si discute in dottrina se l'inadempimento agli obblighi connessi al diritto di frequentazione dei figli possa essere oggetto di danni punitivi stabiliti eventualmente anche in via preventiva nel provvedimento che definisce il giudizio, ai sensi dell'articolo 614 bis del codice di procedura civile.

La sanzione pecuniaria

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Una recentissima sentenza della Cassazione ha escluso la possibilità che l'inadempimento agli obblighi di frequentazione e di visita dei figli, inteso anche come inadempimento del genitore non collocatario affinché l'altro possa esercitare i suddetti diritti, sia suscettibile di divenire oggetto di sanzione pecuniaria ai sensi dell'articolo 614 bis stante la natura incoercibile del suddetto obbligo. Sta di fatto che ciò non significa lasciare senza tutela il genitore non collocatario il quale, in caso di inadempimento rilevante da parte del genitore collocatario potrà agire in giudizio al fine di richiedere la modifica delle condizioni di affidamento e nei casi più gravi anche l'inversione del collocamento stesso.

Lo strumento sanzionatorio previsto dall'articolo 614 bis cpc potrà invece trovare ingresso in tutte le questioni relative alle obbligazioni economiche stabilite nella sentenza di separazione, divorzio o affidamento dei figli. In tal caso l'inesatto, il ritardato o il mancato adempimento delle obbligazioni economiche connesse alle esigenze dei figli potrà determinare l'applicazione di una sanzione anche preventiva a carico del genitore inadempiente. Nei casi più gravi la tutela del genitore non collocatario può essere anche di tipo penale. Infatti, il non osservare le disposizioni contenute in un accordo di separazione o in una sentenza di separazione, di divorzio o di affidamento può determinare le conseguenze previste dall'articolo 388 secondo comma del codice penale che sanziona l'inadempimento alle obbligazioni contenute in una sentenza civile.

Ovviamente, si tratta di uno strumento che presuppone lo svolgimento di un processo penale i cui tempi, non sono idonei a garantire nell'immediato una tutela efficace dei diritti delle persone coinvolte nel procedimento. Si discute ormai da anni circa l'esistenza o meno di vere e proprie patologie in capo a un genitore tendenti nella loro manifestazione ad una sintomatologia che si esprime attraverso comportamenti ostativi all'esercizio del diritto di frequentazione e visita del genitore non collocatario.

L'intervento dei servizi sociali

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A prescindere dalla natura giuridica e dalla configurazione di tali comportamenti certamente nella prassi tali fenomeni esistono e debbono essere attentamente monitorati dal tribunale e dai consulenti chiamati a svolgere ogni opportuno accertamento circa la valutazione della idoneità genitoriale.

In questo senso appare oltremodo utile il lavoro che possono effettuare i servizi sociali competenti, un lavoro di monitoraggio che, anche quando non sia espressione dei diritti connessi all'affidamento del minore al servizio sociale stesso, si manifesta attraverso un'attività di monitoraggio, valutazione e supporto nei confronti del nucleo familiare disgregato al fine di correggere eventuali comportamenti inadeguati e relazionare al tribunale competente in ordine a contesti disfunzionali.

E' evidente che la giustizia non può intervenire continuamente nelle questioni connesse all'esercizio della responsabilità genitoriale. Altrimenti, ne verrebbe messa in pericolo la stessa efficienza del sistema giudiziario e di fatto paralizzata l'attività decisionale dei genitori nell'interesse dei figli; un'attività quotidiana che impone scelte più o meno importanti relative anche alla vita di tutti i giorni.

Ciò significa che nell'ottica di garantire il supremo interesse del minore, soprattutto in un ordinamento come il nostro definito minore centrico, ove i genitori non siano in grado di esercitare congiuntamente e "serenamente" il loro ruolo dovrà intervenire in modo categorico e una volta per tutte un organo esterno al fine di limitare i danni e sostituire a genitori un terzo soggetto che possa adottare le decisioni in modo celere ed efficiente.

Senza arrivare a casi estremi, ma pur sempre possibili, di affidamento e collocamento di minori al servizio sociale presso strutture adeguate, si va sempre più diffondendo la prassi di prevedere un affidamento dei minori coinvolti in separazioni estremamente conflittuali al servizio sociale con collocamento prevalente presso il genitore ritenuto più idoneo.

In tal caso il ruolo del servizio sociale è un ruolo non soltanto di affidatario ma anche di vigilante e con il compito arduo e delicato di relazionare al tribunale circa l'andamento della situazione globale.

Avv. Matteo Santini

www.avvocatoroma.org

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• Foto: 123rf.com