Negoziazione assistita: illegittima se genera costi ingenti

Avv. Mara Scarsi - Con sentenza del 27 febbraio 2018 il Tribunale di Verona ha disapplicato l'articolo 3 comma 1 del decreto legge 132/2014 in una causa avente ad oggetto la responsabilità derivante da circolazione di veicoli, rigettando le istanze delle parti volte ad ottenere la concessione di un termine per poter comunicare l'invito alla stipula della negoziazione assistita (prevista come condizione di procedibilità della domanda).

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Il Tribunale veneto ha richiamato la sentenza della Corte di Giustizia U.E. del 14 giugno 2017 secondo la quale le ADR obbligatorie non possono ritenersi compatibili con il principio comunitario della tutela giurisdizionale effettiva quando generano costi ingenti per le parti. In tali casi le norme che le disciplinano vanno disapplicate.
Ad opinione del Tribunale di Verona la negoziazione assistita, comportando l'intervento obbligatorio del legale, genera costi ingenti per la parte, costi che peraltro non possono recuperarsi dalla controparte.

Negoziazione assistita e norme UE

La compatibilità con il principio di tutela giurisdizionale effettiva, stabilito dal Diritto Comunitario e richiamato dal Tribunale di Verona, può dirsi soddisfatta quando ricorrono le seguenti condizioni (come richiamate dalla sentenza della Corte di Giustizia U.E. 14 giugno 2017 n.457):

- Il non condurre ad una decisione vincolante per le parti;

- Il non comportare un ritardo sostanziale per poter agire in via giudiziale;

- Il sospendere prescrizione e decadenza;

- Il non generare costi ingenti per le parti.

Negoziazione assistita contrasta con Cedu

Ad avviso del Tribunale di Verona la negoziazione assistita contrasta con l'art. 47 della Carta dei Diritti Fondamentali dell'Unione Europea

che così dispone "ogni individuo i cui diritti e le cui libertà garantiti dal diritto dell'Unione siano stati violati ha diritto a un ricorso effettivo dinnanzi ad un Giudice nel rispetto delle condizioni previste dal presente articolo. Ogni individuo ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un Giudice indipendente ed imparziale, precostituito per legge. Ogni individuo ha la facoltà di farsi consigliare, difendere e rappresentare".
La dottrina ha approfondito il concetto di effettività. In base al diritto italiano la locuzione "ricorso effettivo" pare coincidere con "l'azione in giudizio" mentre la versione inglese e tedesca della norma fa riferimento al "diritto al rimedio" ossia alla possibilità di agire in giudizio e di ottenere un provvedimento utile alla tutela della propria posizione. In quest'ottica effettività significa che lo strumento di tutela processuale deve essere costruito in funzione dei diversi tipi di situazioni giuridiche e dei bisogni di tutela che i cittadini evocano di fronte alle diverse forme di lesione subita. Il riferimento al "rimedio" piuttosto che "all'azione" non rappresenta una
semplice differenza terminologica ma di individuazione dello strumento di tutela adeguato e della sua efficacia rispetto alla situazione sostanziale da tutelare. Tanto più efficienti saranno i sistemi processuali dei singoli Stati membri per garantire il soddisfacimento degli interessi sottesi alle posizioni individuali quanto più alto sarà il grado di effettività dell'intero ordinamento (28 febbraio 2018 "il principio di effettività della tutela giurisdizionale nella Carta dei diritti fondamentali" Grazia Vitale, rivista Federalismi.it rivista di diritto pubblico Italiano, comparato, Europeo).

Negoziazione assistita e principio di effettività

L'articolo, in combinato con la sentenza del Tribunale di Verona, offre spunti di riflessione importanti al fine di comprendere quali tra i vari metodi ADR sia in grado di meglio garantire la ratio del principio di effettività. La negoziazione assistita così come concepita dal nostro ordinamento, rischia di essere davvero una duplicazione di costi per le parti dato che, al di là del termine di conclusione (previsto in 90 giorni dalla legge) e dell'efficacia esecutiva dell'accordo eventualmente raggiunto, altro non è che una formalizzazione di trattative ed incontri tra parti e legali che poco di fatto differiscono con tutto quanto già i professionisti non "tentino" di fare quando
vengono incaricati dai propri clienti.
Diverso pare l'istituto della mediazione in cui la "vera" novità è rappresentata dalla presenza del terzo imparziale ed indipendente. La necessità di soddisfare in modo effettivo i bisogni delle parti trova qui il suo naturale spazio. Il mediatore, diversamente dai legali che, seppur preparati, rimangono giocoforza ancorati alle posizioni dei rispettivi assistiti (anche in negoziazione), è terzo ed ha il vantaggio di non essere influenzato e "arroccato" sulle posizioni delle parti. Con lo strumento della mediazione si realizza davvero in poco tempo e con costi decisamente inferiori rispetto ad un giudizio, l'effettività di tutela dei diritti e dei bisogni.

Certo rimane da definire il discorso "obbligatorietà" e in parte può essere condivisibile quanto affermato dalla Corte di Giustizia U.E. sul tema.
La mediazione che davvero dovrebbe e potrebbe funzionare come metodo alternativo alla giustizia è proprio quella volontaria ossia quella in cui le parti, libere di autodeterminarsi fanno emergere i loro reali bisogni.

Pare che, a differenza della negoziazione assistita, i principi sopra esposti di "compatibilità" tra le ADR ed il ricorso al Giudice, siano soddisfatti con l'istituto della mediazione allorquando la "decisione non vincolante per le parti" possa essere intesa come "non imposta da un terzo" ma "decisa" dalle parti stesse; elemento fondamentale che differenzia le decisioni prese in mediazione rispetto alle decisioni adottate dai Tribunali.

Avvocato Mara Scarsi

DPL Mediazione & C.

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