Un problema di rilievo affrontato tanto in dottrina quanto in giurisprudenza è stato quello in ordine alla natura sussidiaria dell'azione di ingiustificato arricchimento di cui all'art. 2041 codice civile.
Difatti, se è indubbio che l'azione di ingiustificato arricchimento abbia tale natura, il problema è quello di stabilire se tale sussidiarietà vada concepita in astratto ovvero in concreto.
In altri termini ci si è chiesto se vada valutata avendo riguardo alla esistenza in astratto di altra azione, pur concretamente non esperibile, ad esempio perché prescritta, escludendo dunque la esperibilitá dell'azione di ingiustificato arricchimento proprio perché in astratto esiste altra azione, ovvero se tale valutazione vada effettuata in concreto, potendola esperire quando concretamente non risulti esperibile altro tipo di azione.
Va detto al riguardo che la giurisprudenza ha accolto la tesi della valutazione astratta del carattere sussidiario dell'azione in oggetto.
La Cassazione ha avuto modo di precisare ( Cass. civile, sez. II, 7201/1995) che ciò però non preclude la sua proponibilitá in via subordinata.
Il carattere sussidiario dell'azione generale di arricchimento e la conseguente non proponibilità di essa da parte del danneggiato che abbia altro rimedio per farsi indennizzare del pregiudizio subito, infatti, ad avviso della Cassazione,non precludono la possibilità di introdurre l'azione stessa in via subordinata, per il caso in cui venga negata l'esistenza di altra azione, fondata su titolo specifico, proposta in via principale.
Dunque, sebbene la Cassazione abbia accolto la tesi della valutazione in astratto del carattere sussidiario dell'azione di ingiustificato arricchimento, ha apportato dei correttivi:
1) allorché, come si è visto, ha ammesso in via subordinata la stessa;
2) allorché, inoltre, ha sostenuto che (e l'ha fatto con intervento a Sezioni Unite nel 2010 n. 26128) nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, al creditore opposto è consentita la proposizione della domanda di ingiustificato arricchimento, soltanto se tale esigenza nasce dalle difese dell'ingiunto-opponente contenute nell'atto di opposizione a decreto ingiuntivo, e purché la relativa domanda sia proposta - a pena di inammissibilità rilevabile d'ufficio - nella comparsa di costituzione e risposta della parte opposta.
Quindi, riepilogando, la sussidiarietà dell'azione di ingiustificato arricchimento va valutata sí in astratto, ma la si ammette in via subordinata ed anche nella comparsa di costituzione e risposta del creditore opposto nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo.
Ma la Cassazione, ancora più recentemente ( 5690/2011) ha ammesso tale azione nella controversia che vedeva coinvolti un condominio ed un condomino.
Difatti, laddove le spese per lavori condominiali siano deliberate in base a tabelle millesimali imprecise perché non comprendenti un'unità immobiliare sorta in seguito, il rimedio a disposizione del condominio nei confronti del relativo condomino è l'azione di indebito arricchimento: pur essendo infatti possibile una richiesta di revisione di tabelle in sede giudiziaria, in mancanza di apposita delibera dell'assemblea dei condomini deve tuttavia riconoscersi che una modifica delle tabelle non avrebbe potuto avere efficacia retroattiva e anzi avrebbe potuto produrre effetti solo dal momento del passaggio in giudicato della decisione.
In altri termini vero è che in astratto è ammissibile altra azione (quella di revisione delle tabelle millesimali a seguito del sorgere di una nuova unità immobiliare) ma poiché gli effetti di tale azione si sarebbero prodotti solo dopo il passaggio in giudicato della decisione, dunque in modo non retroattivo, è ammessa l'azione di ingiustificato arricchimento.
Secondo una ulteriore tesi esistente in dottrina invece la valutazione della sussidiarietà dell'azione di ingiustificato arricchimento va operata in concreto richiamando anche le norme di cui agli artt. 67 L. camb e 59 L. ass. che prevedono la possibilità di esperire l'azione di arricchimento quando l'azione cambiaria sia andata perduta. Tali azioni sono tuttavia eccezionali. Tale eccezionalità deve proprio fondare l'orientamento opposto.
Infine una soluzione mediana in giurisprudenza ha avuto modo di distinguere tra valutazione della sussidiarietà avendo riguardo al rapporto tra arricchito ed impoverito e quello invece coinvolgente pure un terzo, solo rispetto al quale sarebbe ammissibile una valutazione concreta della sussidiarietà dell'azione di ingiustificato arricchimento.
di Luigi Papalia E-mail: avvluigipapalia@gmail.com