"Chattare" o "navigare": il licenziamento ai tempi di internet, Facebook e degli altri social network.

Avv. Paolo Accoti

L'argomento di oggi è venuto prepotentemente alla ribalta, con tutte le conseguenti problematiche sottese, con il boom delle connessioni internet e del fenomeno dei cd. social network, primo tra tutti "facebook" che, oramai, è entrato a far parte della vita quotidiana di gran parte di noi.

La materia è molto delicata, considerato che entrano in gioco diversi interessi primari.

Se da un lato, infatti, c'è l'interesse dell'azienda ad ottenere una corretta prestazione lavorativa, improntata ai canoni di diligenza, lealtà e correttezza, dall'altro vi è la tutela della privacy dei lavoratori e il divieto di controllo a distanza dell'attività degli stessi.

Facciamo una breve ricostruzione della legislazione vigente.

Dalla parte del datore di lavoro.

Nell'ottica del datore di lavoro, la norma di riferimento risulta essere quella di cui all'art. 2104 c.c., per il quale: "Il prestatore di lavoro deve usare la diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta, dall'interesse dell'impresa e da quello superiore della produzione nazionale. Deve inoltre osservare le disposizioni per l'esecuzione e per la disciplina del lavoro impartite dall'imprenditore e dai collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende".

Fermo restando il generale obbligo di non trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con l'imprenditore, né divulgare notizie attinenti all'organizzazione e ai metodi di produzione dell'impresa, o farne uso in modo da poter recare ad essa pregiudizio (art. 2015 c.c.).

La violazione di detti obblighi può comportare l'applicazione di sanzioni disciplinari, secondo la gravità dell'infrazione (art. 2106 c.c.), che possono andare dal richiamo orale o scritto, per le infrazioni di minore gravità, fino alla multa, alla sospensione ovvero al licenziamento nelle ipotesi più gravi.

Dalla parte del lavoratore.

Viceversa, dal punto di vista del lavoratore, la norma basilare è quella contenuta nell'art. 4 della L. 300/70 (Statuto dei Lavoratori), inserito nel più ampio contesto "Della libertà e dignità del lavoratore", il quale prevede che: "È vietato l'uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori. Gli impianti e le apparecchiature di controllo che siano richiesti da esigenze organizzative e produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro, ma dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori, possono essere installati soltanto previo accordo con le rappresentanze sindacali aziendali, oppure, in mancanza di queste, con la commissione interna…".

Materia questa che verrà a breve ridisegnata dal cd. Jobs Act, considerato che al Governo è stata data ampia delega all'adozione di norme dirette alla revisione della disciplina dei controlli a distanza sugli impianti e sugli strumenti di lavoro, anche in considerazione dell'evoluzione tecnologica, e contemperando altresì le esigenze dell'impresa con la tutela della dignità e della riservatezza del lavoratore (art. 1, co. VII, L. 10/12/2014, n. 183).

Il garante della privacy.

In quest'ottica, peraltro, bisogna comunque fare i conti con la tutela della privacy (D.Lgs. 196/2013) e, conseguentemente, con le risoluzioni del Garante della Privacy.

Lo stesso, da ultimo, con provvedimento del 18 ottobre 2012, "ha ritenuto che una società non può controllare il contenuto del pc di un dipendente senza averlo prima informato di questa possibilità e senza il pieno rispetto della libertà e della dignità del lavoratore".

Il Garante ha ribadito, in conclusione, che i controlli mirati sono in linea di massima ammissibili, ma solo al fine di verificare l'effettivo e corretto adempimento della prestazione lavorativa, tuttavia, tali controlli devono essere svolti nel rispetto della libertà e della dignità dei lavoratori nonché della normativa sulla protezione dei dati personali che si esplicita, tra l'altro, con la dovuta informativa al lavoratore in merito al possibile trattamento dei suoi dati, connesso all'attività di verifica e controllo.

Le decisioni della magistratura.

In siffatta materia la giurisprudenza, nel corso degli ultimi anni, ha assunto spesso decisioni contrastanti ovviamente distinguendo caso per caso, anche in virtù delle peculiarità delle singole fattispecie.

Ed allora è stato ritenuto che non può essere disposta la sanzione del licenziamento nel caso del lavoratore che utilizzava i beni informatici aziendali al fine di "navigare" in internet su siti extralavorativi, in considerazione della generale tolleranza aziendale all'accesso, da parte dei dipendenti, alla rete Internet anche per motivi che esulavano l'attività lavorativa (Cfr.: Tribunale Firenze, 7/01/2008).

Al pari, si è statuito che il dipendente non può essere licenziato per il solo fatto di aver scaricato, gratuitamente, dei programmi sul personal computer dell'ufficio (nella specie eMule), anche se l'azienda non lo aveva autorizzato alla suddetta installazione. In tale caso, infatti, è stato ritenuto che con riferimento alla anzianità del dipendente, la presenza di un solo precedente disciplinare e, infine, la mancata allegazione di danni subiti dall'azienda in dipendenza del contestato comportamento del lavoratore, risultavano elementi idonei ad escludere la proporzionalità della sanzione (licenziamento) in relazione alla condotta tenuta concretamente dal dipendente (Cfr.: Cass. civ., 26/11/2013, n. 26397).

Di contro, specie negli ultimi tempi, si è fatto strada un filone interpretativo più rigoroso, che ha riguardato le più svariate fattispecie connesse alle nuove tecnologie.

Pertanto, è stato ritenuto "legittimo il licenziamento per giusta causa irrogato alla lavoratrice che formi ed inserisca in siti Internet materiale pornografico ed annunci contenenti offerte di prestazioni sessuali che identifichino la propria qualità di hostess e la compagnia aerea datrice di lavoro" (Trib. Roma, 28/01/2009), allo stesso modo, lecito è stato ritenuto il licenziamento a seguito di "appropriazione da parte di un dipendente, mediante l'utilizzo di una password personale, di un indirizzario interno all'azienda (comprensivo di dipendenti e collaboratori esterni), l'installazione di esso sul computer di un'organizzazione sindacale e l'utilizzo per l'invio di e-mail fortemente critiche verso la direzione aziendale, qualora si inseriscono in una situazione conflittuale già esistente tra il dipendente e la società" (Cass. civ., 10/09/2013, n. 20715).

Ciò, a maggior ragione, quando sia lo stesso Codice disciplinare a vietare l'utilizzo di siffatti sistemi tecnologici: "Qualora il codice disciplinare affisso nella bacheca aziendale vieti l'accesso alla rete internet e l'utilizzo della posta elettronica per scopi personali, è legittimo il licenziamento disciplinare del dipendente che, sul computer aziendale, abbia installato un programma di "file-sharing" ed uno per l'accesso alla email personale, effettuando il "download" di foto e filmati pornografici" (Cass. civ., 11/08/2014, n. 17859).

Nondimeno i grattacapi possono provenire anche dall'utilizzo di "facebook", sia in orario lavorativo, ma anche in caso di un inopportuno utilizzo del noto social network fuori dall'orario e dall'ambito prettamente lavorativo.

Ciò può avvenire nel caso di pubblicazione, con conseguente responsabilità extracontrattuale, di chi: "sul social network Facebook, pubblichi e divulghi ai terzi affermazioni lesive dell'onore e della reputazione di un utente" (Trib. Monza, 02/03/2010).

Il medesimo Tribunale, infatti, ha ritenuto che deve essere: "nota agli utenti di "Facebook" l'eventualità che altri possano in qualche modo individuare e riconoscere le tracce e le informazioni lasciate in un determinato momento sul sito, anche a prescindere dal loro consenso: trattasi dell'attività di c.d. "tagging", che consente, ad esempio, di copiare messaggi e foto pubblicati in bacheca e nel profilo altrui oppure email e conversazioni in chat, che di fatto sottrae questo materiale dalla disponibilità dell'autore e sopravvive alla stessa sua eventuale cancellazione dal social network. I gestori del sito, pur reputandosi proprietari dei contenuti pubblicati, declinano ogni responsabilità civile e/o penale ad essi relativa. In definitiva, coloro che decidono di diventare utenti di "Facebook" sono ben consci non solo delle grandi possibilità relazionali offerte dal sito, ma anche delle potenziali esondazioni dei contenuti che vi inseriscono: rischio in una certa misura indubbiamente accettato e consapevolmente vissuto" (Giovanni Facci, commento a Trib. Monza, 2.03.2010, in Resp. civ., 2010, 5, 394).

Allo stesso modo è stato reputato che la giusta causa, che abilita al licenziamento, risulta configurabile in ogni comportamento idoneo a ledere il vincolo fiduciario, anche a fronte di una condotta non espressamente contemplata dal Contratto Collettivo.

E' il caso del dipendente che ha ritenuto legittimo pubblicare tre foto, sul proprio profilo pubblico facebook, scattate all'interno della sede di lavoro, che riprendevano due suoi colleghi in atteggiamenti non lavorativi, accompagnate da frasi irriguardose nei confronti del medesimo datore di lavoro.

Le condotte, è stato stabilito, risultano di particolare gravità per essere, entrambe, un'evidente violazione dei più elementari doveri di diligenza, lealtà e correttezza.

Ed invero, le foto pubblicate su facebook (scattate durante l'orario di lavoro, in circostanze di luogo e di tempo che provano l'allontanamento dal posto di lavoro e l'interruzione della prestazione), non lasciano adito a dubbi.

Peraltro, anche le circostanze per le quali le foto non sono state pubblicate sul sito dell'azienda e che i commenti alle stesse non recano il nome della società, essendo immesse nella pagina pubblica del lavoratore, non sono sufficienti a ritenere illegittimo il comminato licenziamento.

Ciò sulla scorta del fatto che le stesse, e i relativi commenti, comunque risultavano accessibili a tutti e, in particolar modo, alle conoscenze ("amicizie") del lavoratore, pertanto, a tutte quelle persone in ogni caso legate allo stesso dipendente - vuoi per rapporti di familiarità, colleganza o, comunque, di conoscenza - che pertanto erano perfettamente in grado di intendere che l'espressione di discredito era riferita al datore di lavoro (Cfr.: Trib. Milano, 1/08/2014).

Veniamo, infine, al caso più recente: quello oggetto di valutazione da parte della Suprema Corte di Cassazione, con la sentenza n. 10955, del 27 maggio 2015.

Interessante la vicenda processuale e le conclusioni della medesima Corte, che ritiene legittimo anche il controllo da parte del datore di lavoro per mezzo di un "falso profilo facebook".

La decisione, peraltro, si rivela particolarmente interessante considerato che la Corte ha inteso bypassare lo scoglio dell'art. 4 L. 300/70 e, pertanto, il divieto dell'uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori, ritenendo come l'anzidetto controllo in realtà fosse stato effettuato al fine di tutelare i beni del patrimonio aziendale ovvero ad impedire la consumazione di comportamenti illeciti.

Il caso del falso profilo facebook.

Un dipendente, in conseguenza dell'allontanamento dal posto di lavoro per effettuare una lunga telefonata privata, per il rinvenimento nel suo armadietto di un Ipad, acceso e in carica, e dopo aver indugiato a "chattare" su facebook con il proprio cellulare durante l'orario lavorativo, era stato licenziato dalla propria azienda.

A seguito dell'impugnativa del licenziamento e alle discordanti vicende del primo grado - conclusosi con l'accoglimento del ricorso - e del gravame, che aveva rigettato la domanda del lavoratore, la questione veniva sottoposta al vaglio della Corte di Cassazione.

La Corte evidenzia come è stato accertato, nella fase di merito, che il responsabile delle risorse umane della ditta datrice di lavoro ha creato un falso profilo di donna su facebook, con richiesta di "amicizia" al dipendente, il quale dal canto suo, si è intrattenuto con la donna simulata in chat, e ciò in più occasioni, in orari di lavoro e da "posizione" coincidente con la sede dello stabilimento della società.

La Corte è ben consapevole del divieto di controllo del datore di lavoro con impianti audiovisivi o altre apparecchiature atte al controllo a distanza, tuttavia, reputa che questo assioma deve certamente trovare un contemperamento anche nell'esigenza del datore di lavoro di evitare condotte illecite da parte dei propri dipendenti.

Nel teorizzare ciò, tiene vieppiù conto dei diversi precedenti di segno contrario (Cass., 3 aprile 2002, n. 4746), anche con riferimento a quei controlli definiti "difensivi", vale a dire diretti ad accertare comportamenti illeciti dei lavoratori, quando tali comportamenti riguardino l'esatto adempimento delle obbligazioni discendenti dal rapporto di lavoro (Cass., n. 15892/2007; Cass., n. 16622/2012).

Tuttavia, quando il controllo sia diretto non già a verificare l'esatto adempimento delle obbligazioni direttamente scaturenti dal rapporto di lavoro, come nel caso degli indicati precedenti giurisprudenziali, bensì a tutelare beni del patrimonio aziendale ovvero ad impedire la perpetrazione di comportamenti illeciti, si è fuori dallo schema normativo della L. n. 300 del 1970, art. 4 (Cfr.: Cass. civ., 27/05/2015, n. 10955).

Questa è la linea di confine, per la verità sottile, tratteggiata dalla Suprema Corte al fine di ritenere lecito, o meno, il controllo da parte del datore di lavoro.

Tanto è vero, continua la Corte, che è stato ritenuto che l'attività di controllo sulle strutture informatiche aziendali per conoscere il testo di messaggi di posta elettronica del dipendente bancario, che forniva informazioni acquisite in ragione del servizio a soggetti esterni, prescinde dalla pura e semplice sorveglianza sull'esecuzione della prestazione lavorativa ed è, invece, diretta ad accertare la perpetrazione di eventuali comportamenti illeciti (Cass., n. 2722/2012).

Allo stesso modo è stata reputata legittima la registrazione video avvenuta fuori dall'azienda, per esclusive finalità "difensive" del proprio ufficio e della documentazione in esso custodita (Cass., 2117/2011).

Tanto è vero che, nell'ambito dei controlli cosiddetti "occulti", la giurisprudenza della Corte ha ritenuto legittima detta pratica, qualora i comportamenti del lavoratore incidano sul patrimonio aziendale (nella specie, l'appropriazione delle somme incassate in un esercizio commerciale).

Da siffatto contesto giurisprudenziale, può ricavarsi il principio relativo alla: "tendenziale ammissibilità dei controlli difensivi "occulti", anche ad opera di personale estraneo all'organizzazione aziendale, in quanto diretti all'accertamento di comportamenti illeciti diversi dal mero inadempimento della prestazione lavorativa, sotto il profilo quantitativo e qualitativo, ferma comunque restando la necessaria esplicazione delle attività di accertamento mediante modalità non eccessivamente invasive e rispettose delle garanzie di libertà e dignità dei dipendenti, con le quali l'interesse del datore di lavoro al controllo ed alla difesa della organizzazione produttiva aziendale deve contemperarsi, e, in ogni caso, sempre secondo i canoni generali della correttezza e buona fede contrattuale… Nè può dirsi che la creazione del falso profilo facebook costituisca, di per sè, violazione dei principi di buona fede e correttezza nell'esecuzione del rapporto di lavoro, attenendo ad una mera modalità di accertamento dell'illecito commesso dal lavoratore, non invasiva nè induttiva all'infrazione, avendo funzionato come mera occasione o sollecitazione cui il lavoratore ha prontamente e consapevolmente aderito" (Cass., 10955/2015).

Sulla scorta di ciò ha, pertanto, ritenuto corretto il licenziamento comminato al dipendente con il "vizietto" della chat.

Ciò posto, la recentissima sentenza indicata, se da un lato ritiene giustamente illegittimo il comportamento del dipendente che, durante l'orario di lavoro, s'intrattiene in attività extralavorative, dall'altro assume una posizione eccessivamente permissiva in merito all'induzione nella violazione disciplinare da parte del medesimo datore di lavoro.

Se, infatti, risulta pur veritiera la circostanza per la quale il lavoratore aveva in precedenza assunto comportamenti non proprio ortodossi, creare addirittura un falso profilo femminile per "istigare" il lavoratore a "sbagliare" appare quanto meno di dubbia correttezza.

Non esaustive, al riguardo, sembrerebbero le motivazioni inerenti alla condotta fomentatrice dell'azienda: sostenere che ciò attiene ad una "mera modalità di accertamento non invasiva nè induttiva all'infrazione, avendo funzionato come mera occasione o sollecitazione", appare principio eccessivamente squilibrato in favore del datore di lavoro.

Non si vuole giustificare il comportamento del lavoratore, né applicare tout court il noto proverbio per cui "l'occasione fa l'uomo ladro", tuttavia, bisognerebbe tener conto delle concrete modalità della violazione e contemperare i rispettivi interessi.

Se la violazione è indotta dallo stesso datore di lavoro, il disvalore della condotta negligente del lavoratore sembrerebbe grandemente scemare, quanto meno sotto il profilo della effettiva volontarietà ovvero della colpa.

Peraltro, la problematica relativa al cd. agente istigatore o provocatore è ben nota alla disciplina penalistica, in qualche modo applicabile per analogia all'odierna fattispecie.

Tuttavia, generalmente, "l'azione dell'agente provocatore si limita a disvelare un'intenzione criminale esistente, ma allo stato latente, fornendo solo l'occasione per concretizzare la stessa, e, quindi, senza determinarla in modo essenziale" (Cass. pen., 07/02/2014, n. 20238).

Questa, normalmente, è ritenuta ammissibile solo quando l'attività criminosa è già in essere, tipico esempio è quello dell'agente che acquista delle sostanze stupefacenti da chi, tuttavia, ne è già in possesso. Fermo restando che la condotta dell'agente provocatore si pone sempre a tutela di interessi pubblici sovraordinati.

Nel caso della chat su facebook - considerato che l'interesse tutelato ha una connotazione prettamente privatistica - appare difficile parlare di intenzione latente del dipendente, considerato che se non fosse stato istigato dal falso profilo, per giunta, con apparenti sembianze femminili, non si avrebbe quantunque la consapevolezza, né la prova, della "latenza" del comportamento sanzionabile.

Peraltro, ciò potrebbe altresì innescare una serie di abusi da parte del datore di lavoro, che magari si sentirebbe autorizzato ad utilizzare il sistema della "provocazione", per allontanare dipendenti poco graditi.

Ad ogni modo, alla luce di tutto quanto esposto, appare ovviamente consigliabile, oltre che corretto e diligente, rimandare le velleità da latin lover o da "comunicatori" da social network e, più in generale, le attività da "internauti", in orari non lavoratori, per non incorrere in sanzioni disciplinari che, come abbiamo avuto modo di notare, possono estendersi fino al licenziamento.

Fermo restando il generale divieto - sanzionato penalmente - di utilizzare sui social network frasi ingiuriose o diffamatorie.

Avv. Paolo Accoti

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