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Qualificazione e partecipazione dei concorrenti in ATI

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Sulla vexata quaestio del principio di corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e di partecipazione dei concorrenti in ATI e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione degli appalti (di servizi e forniture) - di Stefano Cresta. In ordine alla problematica, assai dibattuta, della necessaria corrispondenza o meno (in un appalto pubblico di servizi o di forniture, al pari di quello che ormai è ius receptum in materia di lavori pubblici), tra le quote di partecipazione ad un costituendo raggruppamento delle singole imprese e le quote di esecuzione del servizio/fornitura (e, quindi, le relative capacità tecniche, ed economico-finanziarie) ad oggi non risulta ancora chiaro se sul costituendo raggruppamento gravi o meno tale obbligo, pena l'esclusione dalla gara. La tematica, in particolare, ruota intorno all'interpretazione dell'art. 37, commi 4 e 13, del Codice degli appalti, ove letteralmente si prevede che:

 Art. 37. Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti
“1. Nel caso di lavori, per raggruppamento temporaneo di tipo verticale si intende una riunione di concorrenti nell'ambito della quale uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente; per lavori scorporabili si intendono lavori non appartenenti alla categoria prevalente e così definiti nel bando di gara, assumibili da uno dei mandanti; per raggruppamento di tipo orizzontale si intende una riunione di concorrenti finalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria.

2. Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie.

3. Nel caso di lavori, i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di concorrenti sono ammessi se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento ovvero gli imprenditori consorziati abbiano i requisiti indicati nel regolamento.

4. Nel caso di forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati.

[…]

13. I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento. […]”

 

Innanzitutto, è opportuno osservare che in caso di appalti di servizi e forniture, secondo quanto disposto dal comma 4 della menzionata norma, i raggruppamenti di imprese, che intendono partecipare ad un appalto di servizi o di forniture, hanno l'obbligo di indicare puntualmente le parti del servizio che saranno assunte e svolte da ciascuna impresa riunita.

Questo dovere non è messo in discussione della giurisprudenza, ed anche se  (spesso) tale obbligo non è richiamato nella lex specialis di gara, esso viene imposto in base al noto principio della c.d. eterointegrazione del bando da parte della norma imperativa (in tal senso, ex multis Cons. Stato, Sez. VI, 13 giugno 2008, n. 2969).

Ciò premesso, per quanto riguarda l'ulteriore questione dell'obbligatorietà della corrispondenza tra la quota di partecipazione al raggruppamento e la quota di esecuzione della prestazione, si rileva che un primo orientamento giurisprudenziale (e, ad oggi, maggioritario), prendendo le mosse da un'interpretazione letterale della normativa, ritiene che già nell'offerta di gara le imprese concorrenti debbano indicare le quote di partecipazione al raggruppamento e che dette quote debbano corrispondere alle quote di esecuzione delle prestazioni, in quanto solo così viene assolta l'esigenza di una corretta esecuzione dell'appalto, a prescindere dalla circostanza che sia di lavori, servizi o forniture.

Tale orientamento giurisprudenziale si fonda sulla circostanza per cui la regola del parallelismo tra le quote di partecipazione e quote di esecuzione, contenuto nell'art. 37, comma 13, del Codice degli appalti, non limita l'obbligo all'appalto di lavori.

La norma, in particolare, osserva parte della giurisprudenza, parla, infatti, di “prestazione”, che risulta riferibile a qualsiasi tipo di appalto.

 

Il Tribunale Amministrativo Piemontese ha abbracciato tale orientamento, estendendo il principio di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento previste in materia di lavori e quote di esecuzione dei lavori anche al settore dei servizi (TAR per il Piemonte, Sez. I, 29 gennaio 2010, n. 467).

La questione, specificamente, atteneva alla legittimità o meno della norma della lex specialis di gara che prevedeva il principio  di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di qualificazione e di esecuzione del servizio.

In merito, il Collegio ha ritenuto

 “di dover prendere le distanze dall'orientamento che, in materia più o meno tralatizia, nega la vigenza del principio di corrispondenza in analisi nel settore degli appalti di servizi.

Una più approfondita e teleologicamente orientata ermeneusi del complessivo ordinamento della qualificazione delle imprese induce, infatti, ad affermare che il principio di corrispondenza tra quote di partecipazione all'associazione di imprese, percentuale di esecuzione delle attività e quote di possesso dei requisiti tecnici ed economici debba trovare cittadinanza anche nel settore degli appalti di servizi, al fine di garantire al stazione appaltante in ordine alla effettiva capacità tecnico economica delle imprese aggiudicatarie dei servizi, le quali debbono essere in grado di far fronte alle obbligazioni contrattuali, discendendone che solo ove la singola impresa costituente il raggruppamento sia dotata della capacità economica adeguata alla sua percentuale di partecipazione al raggruppamento, la medesima può adeguatamente adempiere alla prestazione di servizio scaturente dall'aggiudicazione del contratto di appalto”.

Anche il TAR per il Lazio ha recentemente avallato l'orientamento piemontese, sostenendo che il comma 13 dell'art. 37 sia valido anche per gli appalti di servizi, e pertanto ha ritenuto legittima la legge di gara che “richieda l'indicazione di tale quota di partecipazione all'ATI, ai fini dell'ammissione, onde permettere il controllo da parte dell'Amministrazione, già nella fase della gara stessa, del possesso , da parte del singolo operatore, dei requisiti tecnico-economico e organizzativi adeguati alla quota di servizi da svolgere” (TAR  Lazio, Roma, Sez. III, 27 febbraio 2010, n. 186).

L'orientamento giurisprudenziale alternativo a quello richiamato fonda invece le proprie conclusioni sul rispetto del diritto comunitario, ritenendo che  l'estensione del principio di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione alla materia dei servizi mal si concilia con i principi di diritto comunitario di non discriminazione, trasparenza, proporzionalità  e massima partecipazione alle gare.

Pertanto, l'art. 37, comma 13, che prevede tale obbligo di corrispondenza solo per gli appalti di lavori, deve essere interpretato correttamente nel senso più conforme a tali superiori principi (TAR Lazio, Roma, Sez. II, 9 ottobre 2009, n. 9861).

In tal senso è stato rilevato che “in materia di appalti di servizi il principio di corrispondenza sostanziale, già in fase di offerta, tra quote di partecipazione all'ATI e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, da tempo affermatosi in materia di lavori e sancito nell'art. 37, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006 non è estensibile agli appalti di servizi (per i quali, com'è noto, il nostro ordinamento non contempla un rigido sistema normativo di qualificazione dei soggetti esecutori) in cui è riconosciuta alle amministrazioni aggiudicatici una più ampia discrezionalità nell'individuazione dei requisiti di capacità tecnica e nella correlazione di questi con l'istituto del raggruppamento di imprese” (TAR Sicilia, Catania, Sez. III, 27 febbraio 2009, n. 423).

Tale filone giurisprudenziale basa tra l'altro il ragionamento sulla circostanza per cui l'art. 37, comma 4, del Codice degli appalti si limita a stabilire che le associazioni temporanee di imprese devono specificare le parti del servizio che saranno eseguite da ciascun singolo operatore, mentre il successivo art. 42 nulla dispone in merito al rapporto tra requisiti di capacità tecnica e quota di partecipazione all'associazione temporanea; inoltre il comma 4 dell'art. 37, sempre a parere di tale filone giurisprudenziale, non farebbe riferimento ad alcuna corrispondenza tra quota di partecipazione al raggruppamento, dovendo il partecipante solamente specificare nella domanda le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti (CGA, Sez. Giurisdizionale, 21 aprile 2010, n. 546; TAR Lazio, Roma, Sez. II, 9 ottobre 2009, n. 9861).

Non risulta, ad oggi, che il Consiglio di Stato abbia preso una posizione nell'uno o nell'altro senso: il Supremo Consesso si è, infatti, limitato a ritenere ritiene che la specificazione delle parti delle prestazioni che saranno eseguite da ogni impresa costituisce un principio generale che prescinde dall'assoggettamento della gara alla disciplina comunitaria e dalla natura del raggruppamento (Cons. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2010, n. 744; id., Sez. V, 28 settembre 2009, n. 5817; id., Sez. V, 28 maggio 2008, n. 2079).

Specificamente, il Consiglio di Stato ha affermato che “la necessità di indicare nell'offerta le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese risponde alle seguenti esigenze pubbliche:

- conoscenza preventiva, da parte della stazione appaltante, di chi sarà il soggetto che esegue il servizio e la parte specifica del servizio ripartito e svolto dalle singole imprese al fine di rendere più spedita l'esecuzione del rapporto individuando il responsabile;

- agevole verifica, da parte del responsabile del procedimento, della competenza tecnica dell'esecutore comparata con la documentazione prodotta in sede di gara;

- rendere effettiva la composizione del raggruppamento e rispondente alle esigenze di unire insieme capacità tecniche e finanziarie integrative e complementari e non a coprire la partecipazione di imprese non qualificate, aggirando così le norme di ammissione stabilite dal bando”.

La sentenza citata, in particolare, è stata interpretata da parte della dottrina e giurisprudenza (TAR per il Piemonte) nel senso di doversi ritenere sussistente un obbligo di corrispondenza tra le parti di prestazioni che saranno eseguite da ciascuna delle imprese riunite e le quote di partecipazione, in quanto il Consiglio di Stato nel richiamare il disposto dell'art. 37 comma 13 del Codice degli appalti non fa alcuna differenza fra servizi e lavori, ma si riferisce genericamente alle prestazioni oggetto del contratto.

In realtà, esaminando la pronuncia, anche tale interpretazione è opinabile, in quanto il Consiglio di Stato non si spinge ad affermare la necessità della corrispondenza.

In conclusione, si può ritenere ad oggi pacifico l'obbligo in capo al raggruppamento partecipante alla gara di indicare le parti del servizio che saranno svolte dalla singola impresa del raggruppamento.

Pacifica risulta inoltre la possibilità per la stazione appaltante di estendere l'obbligo di corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione agli appalti di servizi: infatti, alcuna sentenza mette in dubbio la legittimità di una disposizione della lex specialis in tal senso.

Anche la giurisprudenza favorevole ad escludere la vigenza del delineato principio di corrispondenza nella materia degli appalti di servizi, fa comunque salvo, infatti, il potere regolamentare della singola stazione appaltante, che ha ampia facoltà di disciplinare autonomamente il possesso dei requisiti di qualificazione in capo alle singole imprese componenti il raggruppamento.

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(20/04/2011 - Justowin)
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