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Tar: è illegittima l'esclusione da appalto di due società ritenute collegate solo sulla base di elementi di fatto. È necessario provare in concreto “unicità centro direzionale”.

In tema di appalti pubblici, la sede comune, o altri elementi di fatto, non puossono costituire la prova del “collegamento sostanziale” tra due società e determinare così l'esclusione delle aziende da una gara di appalto. È questo quanto affermato dalla sentenza n. 33167 depositata il 4 novembre dal Tar Lazio. La terza sezione del tribunale amministrativo romano ha infatti spiegato che è poterle escludere è necessaria una prova concreta dell' “unicità del centro decisionale” tra le due aziende e non semplici prove di fatto come stessa sede, utilizzazione dello stesso corriere per la domanda di partecipazione alla gara, stessa data di spedizione della domanda di partecipazione, stessa società di attestazione e domanda di partecipazione con medesimo formato. Secondo quanto si apprende dalla ricostruzione della vicenda, le due aziende avevano proposto ricorso avverso la decisione della Società Autostrade, che le aveva escluse dalla gara di appalto, ritenendole in “collegamento sostanziale”, senza però dare in concreto una prova del loro effettivo collegamento. Il Tar Lazio, ha così accolto il ricorso delle società stabilendo che “per escludere una impresa ritenendola in collegamento sostanziale, quindi, non bastano degli indici meramente formali, come le simili buste, l'indirizzo, il rilascio della polizza fideuissoria, ma occorre che la stazione appaltante dia la prova concreta dell'esistenza di un unico centro decisionale che governi le due o più imprese.” Infatti - ha spiegato la Terza sezione del Tar Lazio - “in tema di appalti pubblici, in seguito a una pronuncia della Corte di Giustizia delle Comunità Europee che ha ritenuto che la norma dell'art. 34 del d. lgs. n. 163 del 2006 incompatibile con il diritto comunitario, non è più possibile sanzionare il collegamento tra più imprese mediante l'automatica esclusione dalla procedura selettiva, sulla scorta di una presunzione di “inquinamento” del confronto concorrenziale concretatasi in un'anticipazione della soglia di tutela, occorrendo invece accertare se in concreto tale situazione abbia influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito della gara.
La disciplina interna deve essere cioè intesa nel senso che il rapporto tra le imprese può giustificare l'esclusione soltanto se la stazione appaltante accerti che tale rapporto abbia influenzato la formulazione delle offerte, in modo che dette imprese siano messe in grado di dimostrare l'insussistenza di rischi di turbative della selezione (non potendo escludersi che, ad esempio, le imprese partecipanti a un gruppo conservino una sfera di autonomia imprenditoriale tale da impedire l'insorgenza di commistioni)”.
(07/11/2010 - Luisa Foti)
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