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La prima giurisprudenza sul contenzioso appalti dopo il c.p.a.

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La prima giurisprudenza sul contenzioso appalti dopo il c.p.a. Procediamo ad una breve rassegna sulla prima giurisprudenza creatasi sui principi introdotti dal D.lgs. n.53/2010 successivamente confluiti, con qualche modifica, nel D.lgs n. 104/2010 (codice del processo amministrativo). Di S. Ruscica TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. I - sentenza 19 ottobre 2010 n. 7001 - 1. In sede di risarcimento dei danni derivanti da illegittima mancata aggiudicazione di una gara di appalto, deve escludesi l'applicazione automatica del criterio forfetario del 10% calcolato sul prezzo a base d'asta, essendo necessaria la prova rigorosa, a carico del ricorrente, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicatario dell'appalto. Tale principio, già in precedenza affermato da una parte della giurisprudenza, trova oggi conferma nell'art. 124 del Codice del processo amministrativo il quale, nel rito degli appalti, prevede il risarcimento del danno (per equivalente) "subito e provato". 2. In sede di risarcimento dei danni derivanti da illegittima mancata aggiudicazione di una gara di appalto, nel caso in cui parte ricorrente abbia assolto in maniera parziale ed incompleta al proprio onere probatorio in ordine alla percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell'appalto, il giudice deve valutare "tutte le circostanze del caso ed il comportamento complessivo delle parti", ai sensi dell'art. 30, comma 3, del Codice del processo amministrativo. Ciò, sebbene non conduca ad un'integrale reiezione della domanda risarcitoria, nel caso in cui parte ricorrente abbia comunque offerto elementi indiziari, impone una sensibile e prudenziale riduzione del danno patrimoniale da lucro cessante, dovendosi altresì tenere conto del comportamento processuale delle parti e delle circostanze del caso (nella specie, in particolare, secondo la sentenza in rassegna, doveva valutarsi il fatto che la P.A., a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione, aveva affidato l'appalto, per la parte non ancora eseguita, alla impresa ricorrente). 3. In sede di risarcimento dei danni derivanti da illegittima mancata aggiudicazione di una gara di appalto, nulla può essere liquidato a titolo di danno curriculare, nel caso in cui il ricorrente non abbia dimostrato, in concreto, che la tardiva aggiudicazione dell'appalto l'abbia pregiudicato nella partecipazione ad altre gare. CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. UNITE CIVILI - ordinanza 7 ottobre 2010 n. 20775 - Pres. ff. Vittoria, Rel. Rordorf - Fondazione XX Marzo 2006 (Avv.ti Sanino, Di Chio e Rostagno) c. Lingotto Fiere s.r.l. (Avv.ti Moscarini, Barosio e Comba) e Get Live 2 s.r.l. (n.c.) - (dichiara la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo). 1. L'art. 5 c.p.c. (anche nel testo novellato dall'art. 2 della L. 26 novembre 1990, n. 353), laddove esclude la rilevanza dei mutamenti in corso di causa della legge - oltre che dello stato di fatto - in ordine alla determinazione della competenza e della giurisdizione, va interpretato in conformità alla sua ratio, che è quella di favorire, non già d'impedire, la perpetuatio iurisdictionis: sicchè, ove sia stato adito un giudice incompetente al momento della proposizione della domanda, non possono l'incompetenza o il difetto di giurisdizione essere dichiarati se quel giudice sia diventato competente in forza di legge entrata in vigore nel corso del giudizio. 2. L'art. 7 del D.Lgs. n. 53 del 2010 (il quale ha aggiunto all'art. 244, 1° comma, del D.Lgs. n. 163 del 2006 il seguente periodo: "La giurisdizione esclusiva si estende alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione e alle sanzioni alternative") si applica anche ai ricorsi proposti prima della sua entrata in vigore; anche per tali ricorsi deve quindi ritenersi che rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la domanda volta a far dichiarare la nullità e l'inefficacia dei contratti stipulati dalla P.A. dopo l'aggiudicazione. Su questo aspetto va ricordato che: La sentenza in rassegna ha evidenziato come - già prima dell'entrata in vigore del citato D.Lgs. n. 53 del 2010 - le stesse Sezioni unite, modificando un proprio precedente orientamento, avevano affermato che andava riconosciuto rilievo alla connessione tra le domande di annullamento dell'aggiudicazione e di caducazione del contratto di appalto concluso a seguito dell'illegittima aggiudicazione, con la conseguente attribuzione di entrambe alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 244, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (v. in tal senso Sez. un., 10 febbraio 2010, n. 2906).   TAR CALABRIA - REGGIO CALABRIA, SEZ. I - sentenza 20 ottobre 2010 n. 942 - Pres. Leotta, Est. Gatto Costantino - Impresa Gullace Ferdinando ed altre (Avv. Mammoliti) c. Comune di Canolo (Avv. Autelitano) e D'Auria Costruzioni S.r.l. ed altri (Avv.ti Messinò e Maio) - (respinge). 1. Nelle gare di appalto, la mancata comunicazione dell'avvenuta aggiudicazione alla seconda in graduatoria comporta non un vizio dell'aggiudicazione, ma solamente la perdurante possibilità per la seconda in graduatoria di impugnare la menzionata aggiudicazione una volta avuta conoscenza effettiva. 2. La violazione della clausola (e del principio) di "stand still" ex art. 11 comma 10 del D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163 (secondo cui il contratto di appalto non può essere stipulato prima del decorso di trentacinque giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione), in sé considerata e cioè senza che concorrano vizi propri dell'aggiudicazione, non comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o l'inefficacia del contratto. Va osservato al riguardo che, nel sistema normativo oggi in vigore, a tale conclusione conduce necessariamente l'esegesi dell'art. 121, lett. "c" del Codice del processo amministrativo, a mente del quale "il giudice che annulla l'aggiudicazione", dichiara obbligatoriamente l'inefficacia del contratto, laddove (e dunque solamente se) la violazione dell'art. 11 comma 10 cit. "abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto" e sempre che tale violazione si aggiunga ai vizi propri dell'aggiudicazione, diminuendo le possibilità del ricorrente di ottenere il bene della vita.
Coerente con tale ermeneutica è pure l'art. 122 dello stesso Codice, che disciplina l'inefficacia del contratto nei casi diversi da quelli contemplati dall'art. 121, ma sempre ricollegandola all'annullamento dell'aggiudicazione definitiva. L'esegesi delle norme nel senso anzindicato è peraltro coerente con l'esigenza di tutela che si pone la direttiva comunitaria di riferimento e che è stata recepita dal legislatore nazionale: il termine dilatorio è servente alla tutela giudiziale ed all'effettività della pronuncia che accoglie il ricorso per vizi nell'aggiudicazione e dunque, al di fuori di queste ipotesi di tutela, la sua violazione non giustifica l'annullamento dell'aggiudicazione medesima o, tantomeno, la dichiarazione di inefficacia del contratto.
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(30/10/2010 - Justowin)
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