Diritto del lavoro

Somministrazione irregolare e distacco illecito: per il Ministero del Lavoro (Interpello n.27 del 07 novembre 2014) non si applicano le sanzioni per il lavoro nero (un'occasione per rivisitare il concetto di 'datore di lavoro' e non solo....).

Nel caso di somministrazione irregolare o distacco illecito, per il Ministero del Lavoro, niente sanzioni per il lavoro nero (un'occasione per rivisitare il concetto di
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Prof. Stefano Lenghi 

Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, Interpello 7 novembre 2014, n. 27 ex art. 9 del D.Lgs. n. 124/2004 - Somministrazione irregolare, distacco illecito e “lavoro nero” - art. 27, comma 2 ed art. 30, comma 4 bis, del D.Lgs. n. 276/2003.

1) Il quesito oggetto dell'istanza di interpello e l'assunto sposato dal Ministero del Lavoro.

Su istanza di interpello n.27 del 07 novembre 2014 presentata da Confimi Impresa in relazione alle specifiche ipotesi della “somministrazione irregolare” e del “distacco illecito” nel caso di attivazione, da parte del lavoratore, del ricorso al giudice per ottenere il riconoscimento del rapporto di lavoro subordinato nei confronti dell'utilizzatore-distaccatario, il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali ha affermato che nell'ipotesi di somministrazione irregolare (art. 27, secondo comma) ed in quella del distacco illecito (art.30, comma 4-bis) del Decreto Legislativo n.276/2003, così come, del resto, nell'ipotesi di contratto di somministrazione nullo per mancanza della forma scritta (art.21, quarto comma, del D. Lgs. n.276/2003) e nel caso in cui il lavoratore distaccatario non abbia attivato il contenzioso giudiziario, non realizzandosi la fattispecie del c.d. lavoro nero, non si applica la maxi sanzione amministrativa prevista dall'art.3 del D.L. n.22 febbraio 2002 n.12, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile 2002 n.73, così come novellato dall'art.4 della legge 04 novembre 2010 n.183, il c.d. “Collegato Lavoro” (e neppure l'adozione del provvedimento di sospensione dell'attività imprenditoriale, ai sensi dell'art.14 del Decreto Legislativo n.81/2008, ove l'impiego di lavoratori non risultanti dalla documentazione obbligatoria, né mai oggetto di alcuna comunicazione prescritta dalla normativa lavoristica o previdenziale e, per questo, totalmente sconosciuti alla Pubblica Amministrazione del Lavoro, sia pari o superiore al venti per cento del totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro oggetto di accertamento o siano state compiute gravi e reiterate violazioni in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro), così com'è, altresì, da escludersi l'applicazione delle altre sanzioni amministrative legate agli adempimenti relativi alla costituzione e gestione del rapporto di lavoro.

E poiché l'art.18, comma 5bis, del D. Lgs. n.276/2003 prevede che, nei casi di appalto privo dei requisiti, di cui all'art.29, comma 1, e di distacco privo dei requisiti, di cui all'art.30, comma 1, l'utilizzatore ed il somministratore siano puniti con la pena dell'ammenda (trattasi, quindi, di reato contravvenzionale) di euro 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione, l'istanza si è sostanziata anche nel chiedere al Ministero del Lavoro se le sanzioni amministrative per il lavoro nero e quelle per gli adempimenti inerenti alla costituzione e gestione del rapporto di lavoro siano cumulabili con la dianzi richiamata sanzione penale, al cui quesito, come già si è osservato, il Ministero ha, comunque, risposto negativamente.  


2) Motivazioni a sostegno dell'assunto e riflessioni sulle medesime.

2.1 Premessa del Ministero.

 

Prima di entrare nel vivo delle argomentazioni a conforto della professata tesi, il Ministero, dopo aver ricordato il surrichiamato art.18, comma 5 bis, del D. Lgs. n.276/2003, rileva, innanzitutto, che la problematica prospettata dall'interpellante unicamente in relazione alle ipotesi della somministrazione irregolare e del distacco illecito, con attivazione, da parte del lavoratore, di ricorso al giudice per il riconoscimento del rapporto di lavoro nei confronti del soggetto utilizzatore, si pone anche nell'ipotesi di contratto di somministrazione nullo per mancanza di forma scritta, nonché nel caso di distacco illecito non seguito da iniziativa giudiziaria del lavoratore.

Per chiarezza del lettore schematizziamo qui di seguito le varie surrichiamate ipotesi, tutte previste dal Decreto Legislativo n.276/2003:

 

 

Art.21 (Forma del contratto di somministrazione),

comma 4:

“In mancanza di forma scritta il contratto di somministrazione è nullo ed i lavoratori sono considerati, a tutti gli effetti, alle dipendenze dell'utilizzatore”.

 

Art.27 (Somministrazione irregolare),

comma 1:

“Quando la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui agli articoli 20 e 21, comma 1, lettere a), b), c), d) ed e), il lavoratore può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell'articolo 414 del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest'ultimo, con effetto dall'inizio della somministrazione”;

 

comma 2:

“Nelle ipotesi di cui al comma 1 tutti i pagamenti effettuati dal somministratore, a titolo retributivo o di contribuzione previdenziale, valgono a liberare il soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione dal debito corrispondente fino a concorrenza della somma effettivamente pagata. Tutti gli atti compiuti dal somministratore per la costituzione o la gestione del rapporto, per il periodo durante il quale la somministrazione ha avuto luogo, si intendono come compiuti dal soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione”.

 

Art.30 (Distacco),

comma 4 bis:

“Quando il distacco avvenga in violazione di quanto disposto dal comma 1, il lavoratore interessato può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell'art.414 del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest'ultimo. In tale ipotesi si applica il disposto dell'art.27, comma 2”.

 

Tiene, pertanto, a rilevare il Ministero che la circostanza che il lavoratore sia considerato dipendente dell'effettivo utilizzatore della prestazione non è sempre automatica (questa è stata la scelta operata dal legislatore del Decreto Legislativo n.276/2003, mentre l'abrogato sistema normativo ex lege 23 ottobre 1960 n.1369 prevedeva, come si rammenterà, il subentro automatico del soggetto utilizzatore nel ruolo di datore di lavoro), potendo dipendere dall'iniziativa del primo di ricorrere al Giudice, come nel caso di cui agli artt.27, comma 1 (somministrazione irregolare) e nel caso di cui all'art.30, comma 4 bis, mentre nel caso di cui all'art.21, comma quarto, essendo il contratto di somministrazione nullo per mancanza di forma scritta, i lavoratori sono considerati, a tutti gli effetti, alle dipendenze dell'utilizzatore, senza che sia necessario un ricorso al giudice da parte del lavoratore interessato.  

 

2.2 Argomentazioni svolte dal Ministero e riflessioni sulle medesime.

 

La premessa effettuata dal Ministero in ordine alla tipologia delle ipotesi coinvolte nella problematica de qua, anche in relazione alla non automaticità della conseguenza che datore sia considerato l'effettivo utilizzatore della prestazione, non ha, però, indotto il medesimo a pervenire a diverse soluzioni, poiché il Ministero, in base alle argomentazioni che ora andiamo ad esporre e commentare, è pervenuto alla conclusione che, in tutte le ipotesi di cui agli artt.21, 27 e 30 del Decreto Legislativo n.276/2003, e a prescindere dalla circostanza che il lavoratore abbia attivato o meno il procedimento giudiziario per il riconoscimento del rapporto di lavoro in capo al somministratore-distaccante (e, quindi, anche nelle ipotesi diverse da quelle strettamente oggetto del quesito posto dall'interpellante Confimi Impresa), non si applica la maxisanzione amministrativa prevista dalle surrichiamate disposizioni (e neppure l'adozione del provvedimento di sospensione dell'attività imprenditoriale, ai sensi dell'art.14 del Decreto Legislativo n.81/2008, ove l'impiego di lavoratori irregolari raggiunga la soglia percentuale legislativamente prevista), così com'è, altresì, da escludersi l'applicazione delle altre sanzioni amministrative legate agli adempimenti relativi alla costituzione e gestione del rapporto di lavoro.

 

Il Ministero fonda il suo assunto su due ordini di argomentazioni, il primo afferente alla lettera della legge ed il secondo afferente a valutazioni in termini di differente qualità e, quindi, gravità dei beni tutelati dai due diversi tipi di sistemi normativi:

 

2.2.1 Per quanto attiene alla ragione afferente al dettato legislativo, il Ministero argomenta che l'assunto da esso sposato trova immediato fondamentoper la somministrazione irregolare, nell'art.27, secondo comma, del D. Lgs. n.276/2003, il quale dispone che, nel caso di somministrazione irregolare, tutti i pagamenti effettuati dal somministratore, a titolo retributivo o di contribuzione previdenziale, valgono a liberare il soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione dal debito corrispondente fino a concorrenza della somma effettivamente pagata e che tutti gli atti compiuti dal somministratore per la costituzione o la gestione del rapporto, per il periodo durante il quale la somministrazione ha avuto luogo, si intendono come compiuti dal soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione e, per il distacco illecito, nell'art.30, comma 4bis, del D. Lgs. n.276/2003, che dichiara applicabile all'ipotesi del distacco illecito lo stesso richiamato art.27, secondo comma. E aggiunge, giustamente, che l'applicabilità di tale disposizione esclude già  “in radice” per tutte le ipotesi la possibile applicazione delle sanzioni per lavoro “nero” e delle altre sanzioni amministrative legate agli adempimenti di costituzione e gestione del rapporto di lavoro, non sussistendone i presupposti e tenuto conto che, alla luce del summenzionato art.27, secondo comma, l'essersi dato corso, da parte del somministratore-distaccante, agli adempimenti di costituzione e gestione del rapporto di lavoro può considerarsi proprio come comportamento posto in essere dal soggetto utilizzatore.

Non possiamo che concordare pienamente con la tesi espressa in sede ministeriale: come si può, infatti, nei casi di somministrazione nulla o irregolare e di distacco illecito, parlare di lavoro nero o di scoperture retributive e/o previdenziali, dal momento che, sul piano degli adempimenti di costituzione e gestione retributiva e contributiva, il rapporto è stato già regolarmente costituito e gestito dal somministratore-distaccante e che, per quanto si desume dal combinato disposto dei surrichiamati dati normativi, tutti gli atti compiuti dal somministratore o dal distaccante per la costituzione e la gestione del rapporto di lavoro, per il periodo durante il quale la somministrazione o il distacco hanno avuto luogo, si intendono, per legge, come compiuti dal soggetto utilizzatore? Il tenore letterale del dettato normativo è, in effetti, talmente chiaro ed inequivocabile da non lasciare spazi per interpretazioni di segno diverso.

 

2.2.2 In relazione, poi, al secondo ordine di motivazioni, cerchiamo subito di rendere chiaro e semplice al lettore il pensiero professato dal Ministero.

Perché il Ministero esclude l'applicazione alle ipotesi oggetto di disamina delle sanzioni amministrative in materia di lavoro nero e per assenza di adempimenti di natura retributiva e contributiva?

Risposta: perché la fattispecie del lavoro nero presa in considerazione dal legislatore si realizza nel caso in cui il datore abbia impiegato lavoratori subordinati senza aver comunicato al Centro per l'Impiego territorialmente competente l'instaurazione del rapporto di lavoro entro il giorno antecedente quello di costituzione del rapporto stesso (comunicazione mirante a rendere palese agli organismi pubblici il fatto dell'esistenza di un rapporto di lavoro subordinato, onde consentire alle competenti autorità l'esercizio dei controlli preordinati a verificare la corretta esecuzione degli adempimenti legislativi connessi con la gestione del rapporto) o nel caso in cui il datore abbia omesso di dare corso agli adempimenti retributivi e contributivi conseguenti all'instaurazione del rapporto di lavoro. Tutto ciò manca completamente nelle ipotesi de quibus, in quanto, sia nel caso della somministrazione irregolare o nulla che nel caso del distacco illecito, non è in questione il fatto che si sia dato vita ad un rapporto di lavoro di cui sia stata tenuta nascosta ai competenti organismi pubblici l'esistenza o che sia rimasto privo di coperture economiche ed assicurative, poiché il rapporto stesso, sul piano degli adempimenti retributivi e contributivi, è pienamente “tracciabile”, anche se il soggetto che ha provveduto a dare corso agli adempimenti di costituzione e gestione del rapporto è il somministratore-distaccante e non il soggetto utilizzatore, che è da considerarsi il vero, unico datore di lavoro.    

Argomentiamo, precisamente, anche noi, in piena sintonia con il pensiero ministeriale, che nelle ipotesi di somministrazione nulla o irregolare e di distacco illecito esiste “una “tracciabilità” circa l'esistenza di un rapporto di lavoro ed i connessi adempimenti retributivi e contributivi che, pur facendo capo ad un datore di lavoro che, non essendo l'effettivo utilizzatore delle prestazioni, appare tale solo formalmente, certamente inducono a ritenere tali comportamenti assai meno gravi e lesivi di quelli di chi ricorre al lavoro nero tout court, il quale sottende, invece, un rapporto di lavoro sottratto alla visibilità dei competenti organi dello Stato e caratterizzato dall'assenza di copertura retributiva e previdenziale.

Ne consegue, ad avviso del Ministero, che, nelle fattispecie in questione, non sarebbe in linea con il quadro normativo e con i criteri di ragionevolezza che sottendono l'interpretazione del complessivo assetto della disciplina sanzionatoria, la cumulativa applicazione sia delle sanzioni per somministrazione e distacco illecito, sia delle sanzioni amministrative per lavoro “nero” o legate agli adempimenti di costituzione e gestione del rapporto di lavoro o del provvedimento di sospensione dell'attività imprenditoriale, anche,  e soprattutto, perchè “il bene giuridico tutelato è chiaramente diverso da quello presieduto dalle sanzioni per lavoro “nero” o da quelle legate alla assenza di adempimenti di costituzione e gestione del rapporto di lavoro”.

E noi ci permettiamo di sottolineare che la lesione del bene tutelato nel caso del lavoro nero è, non solo diversa, ma altresì ben più grave della lesione del bene protetto dalle norme in materia di somministrazione irregolare o nulla e di distacco illecito.

Mentre, infatti, -giova ribadire tale concetto a chiare note, anche a costo di essere ripetitivi- nel lavoro nero è in questione un rapporto di lavoro tenuto nascosto alle competenti autorità statuali (che non sono, pertanto, poste nelle condizioni di attivare i necessari controlli), nonché sprovvisto di tutela retributiva e previdenziale, nella somministrazione irregolare o nulla e nel distacco illecito è in questione non l'interesse a che lo Stato-Amministrazione del Lavoro venga a conoscenza dell'esistenza di un rapporto di lavoro e a che sia apprestata al lavoratore una piena tutela retributiva e contributiva (interesse già realizzato, anche se non dal soggetto che vi sarebbe tenuto, ed il cui soddisfacimento può, comunque, essere dimostrato attraverso la “tracciabilità” del rapporto stesso in ordine alla sua esistenza ed ai connessi adempimenti retributivi e contributivi), bensì l'interesse a che sia riconosciuto datore di lavoro il soggetto che, in base alle summenzionate disposizioni di legge, è chiamato ad assumere tale ruolo, ovverosia il soggetto utilizzatore della prestazione.  

Chiosa, ancora, in merito il Ministero che siamo in presenza di “fattispecie autonome del tutto distinte e peculiari” rispetto a quella del lavoro nero, “in quanto presuppongono che l'utilizzazione dei lavoratori sia avvenuta in forza di un accordo tra somministrante/distaccante ed utilizzatore. Tale elemento, peraltro verificabile in ragione della esistenza di adempimenti retributivi e contributivi in capo al somministratore/distaccante, determina una peculiarità della fattispecie, che non a caso trova una specifica disciplina sanzionatoria nell'ordinamento (art.18, comma 5bis, del D. Lgs. n.276/2003), in quanto il bene giuridico tutelato è chiaramente diverso da quello presieduto dalle disposizioni per lavoro nero o da quelle legate all'assenza di adempimenti di costituzione e gestione del rapporto di lavoro”.

In conclusione, insomma, nessuna applicabilità, nei casi di somministrazione nulla o irregolare e di distacco illecito, della maxisanzione sanzione per il lavoro nero (art.3 del D.L. n.12/2002, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile 2002 n.73, così come novellato dall'art.4 della legge 04 novembre 2010 n.183), né del provvedimento di sospensione dell'attività imprenditoriale ex art.14 del D. Lgs.n.81/2008, né, infine, delle altre sanzioni  legate agli adempimenti relativi alla costituzione e gestione del rapporto di lavoro.

Per memoria specifica e rapida del lettore rammentiamo, circoscrivendo però il discorso alla sola fattispecie della maxisanzione amministrativa per lavoro nero (impiego di lavoratori subordinati senza aver comunicato al Centro per l'Impiego territorialmente competente l'instaurazione del rapporto di lavoro prima dell'assunzione), che, per effetto delle innovazioni apportate dal D.L. 23 dicembre 2013 n.145, convertito dalla legge 21 febbraio 2014 n.9 (aumento delle sanzioni nella misura del 30%), il regime sanzionatorio aggiornato a tali provvedimenti prevede, per la maxi sanzione ordinaria, una sanzione da un minimo di 1950 euro ad un massimo di 15600 euro, più 195 euro per ogni giorno di occupazione irregolare, mentre, per la maxisanzione affievolita (che va comminata ogni volta che il datore effettui la comunicazione al Centro per l'Impiego dopo l'avvenuta instaurazione del rapporto, ma prima dell'inizio degli accertamenti ispettivi, occultando, così, un periodo lavorativo pregresso), una sanzione da un minimo di 1300 euro ad un massimo di 10400 euro, maggiorata di 39 euro per ogni giorno di occupazione irregolare.

Non essendo, ovviamente, questa la sede per considerare tutti gli aspetti di dettaglio coinvolti dalle innovazioni introdotte dalle appena menzionate normative, richiamiamo solo la novità della non diffidabilità delle violazioni in esame, per cui, in concreto, ai sensi di quanto previsto dall'art.16 della legge 24 novembre 1981 n.689, comma 1, il datore di lavoro, in sede di verbale unico, si vedrà, in pratica, contestata direttamente la sanzione in misura ridotta, pari a 3900 euro, maggiorata di 65 euro per ogni giornata di occupazione irregolare (nell'ipotesi di maxisanzione ordinaria)  e 2600 euro, maggiorata di 13 euro giornaliere (nel caso di maxisanzione affievolita). Invitiamo, comunque, il lettore, per acquisire una completa conoscenza degli aggiornamenti introdotti, in subiecta materia, dalla menzionata novella legislativa, anche in relazione al provvedimento di sospensione dell'attività imprenditoriale, ad una disamina della circolare esplicativa del Ministero del Lavoro 04 marzo 2014 n.5.

Per conoscenza del lettore ricordiamo, infine, che, con sentenza 13 novembre 2014 n.254, la Corte Costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale  dell'art.36 bis, comma 7, lett.a), del D.L. 04 luglio 2006 n.223, convertito, con modificazioni, dall'art.1, comma 1, della legge 04 agosto 2006 n.248 nella parte in cui stabilisce che “l'importo delle sanzioni civili connesse all'omesso versamento dei contributi e premi riferiti a ciascun lavoratore di cui al periodo precedente non può essere inferiore ad euro 3000,00, indipendentemente dalla durata della prestazione lavorativa accertata”. In sostanza, in quanto sproporzionata ed irragionevole, è incostituzionale la previsione della citata norma di una sanzione civile fissa di euro 3000, per ciascun lavoratore, per l'omesso versamento dei contributi previdenziali, indipendentemente dalla durata della prestazione lavorativa.   

 

 

3) Il contributo determinante delle figure della “somministrazione irregolare” e del “distacco illecito” alla costruzione del concetto di “datore di lavoro”.

L'occasione di questo intervento elaborativo è senz'altro la più propizia per rivisitare, riesplorare  e focalizzare nei suoi veri elementi identificativi  il concetto di “datore di lavoro”.

Alla domanda “chi è il datore di lavoro?”, sulla scorta di definizioni rinvenibili in manuali di amministrazione del personale (quando non di diritto!), si è soliti fornire una risposta che, lungi dallo scolpire i veri elementi caratterizzanti il concetto, si connota per i suoi aspetti formali, assumendo che datore di lavoro di una persona fisica è colui che assume alle proprie dipendenze detta persona, perché svolga una prestazione con i caratteri della subordinazione nell'interesse ed a profitto dell'assumente, riconoscendo e corrispondendo alla medesima un corrispettivo, che, nel lavoro subordinato, assume la denominazione tecnico-giuridica di retribuzione.

Diciamo pure subito che tale definizione non è, in punto di diritto, corretta, perché non inchioda quello che è, per così dire, il nucleo ideologico, sostanziale del concetto di datore di lavoro.

Proprio, infatti, l'analisi delle fattispecie della “somministrazione irregolare” e del “distacco illecito” ci conduce ad acclarare che il concetto di “datore di lavoro” non è un concetto di valenza formale, bensì un concetto di valenza fattuale.

Non si è datore di lavoro di una persona fisica perché si è proceduto all'assunzione formale di detta persona, non si è datore di lavoro perché si è stipulato un contratto individuale di lavoro subordinato, perché si è firmata e consegnata la lettera di assunzione o perché si è registrato il prestatore nel Libro Unico del Lavoro o perché si elabora e consegna al lavoratore il listino retributivo. Insomma, non si è datore di lavoro per l'assolvimento di un adempimento formale, per un fatto formale.

La verità, che traluce chiaramente proprio dal combinato disposto delle norme del Decreto Legislativo n.276/2003 in materia di somministrazione irregolare (art.27, comma 1) e di distacco illecito (art.30, comma 4 bis) (che hanno abrogato il precedente complesso normativo di cui alla legge 23 ottobre 1960, n.1369, recependone, però, il principio ispiratore) e dell'art.2094 del codice civile (che definisce il prestatore di lavoro subordinato), è che un soggetto è da considerarsi “datore di lavoro” di una persona fisica, perché di fatto utilizza tale persona nel proprio interesse e a profitto proprio, organizzandone e dirigendone il lavoro, e non perché assolve gli obblighi formali connessi con la costituzione e gestione del rapporto, senza azionare di fatto, nei confronti del prestatore, alcuno di quei poteri (organizzativo, direttivo e disciplinare) che costituiscono prerogativa istituzionale di ogni datore di lavoro ed, anzi, demandando ad altro soggetto l'esercizio dei poteri stessi nell'interesse ed a profitto di quest'ultimo. Si è datore di lavoro, quindi, in virtù di una situazione di fatto.

Una volta che, per effetto del verificarsi della descritta situazione di fatto, si è assunto il ruolo giuridico di “datore di lavoro”, ne derivano, ma solo come conseguenza, gli obblighi formali gravanti su ogni datore di lavoro e connessi con la costituzione e gestione dei rapporti di lavoro,  ovverosia l'obbligo di stipulare il contratto individuale di lavoro, l'obbligo di comunicare al Centro per l'Impiego l'avvenuta assunzione, l'obbligo di iscrivere il lavoratore nel Libro Unico del Lavoro, l'obbligo di assolvere gli adempimenti di natura retributiva e contributivo-previdenziale, e via dicendo, a patto, comunque, che il soggetto, che ha provveduto e provvede agli adempimenti legislativo-formali connessi con la costituzione e gestione del rapporto di lavoro, continui ad utilizzare di fatto nel proprio interesse ed a proprio profitto il lavoratore, organizzandone e dirigendone il lavoro (vale a dire, esercitando di fatto nei confronti di detto lavoratore il potere organizzativo, direttivo e disciplinare). Gli obblighi ed adempimenti formali altro non sono, pertanto, che conseguenze derivanti dallo status di “datore di lavoro” e non elementi di identificazione del concetto stesso di “datore di lavoro”.

 

4) Il ruolo della somministrazione irregolare e del distacco illecito nell'affermazione del principio della rilevanza giuridica della prestazione di fatto 

 

E per concludere queste nostre riflessioni, dopo esserci soffermati sulla speciale valenza giuridica delle fattispecie della “somministrazione irregolare” (art.27, comma 1, del D.Lgs. n.276/2003) e del “distacco illecito” (art.30, comma 4 bis, del D.Lgs. n.276/2003) ai fini di una corretta ed esaustiva costruzione del concetto di datore di lavoro, non possiamo fare a meno di rammentare che i disposti normativi relativi a tali fattispecie, unitamente a quanto emerge da altri dati normativi (art.2126 del codice civile,  art.2103 del codice civile che reca la formulazione introdotta dall'art.13 della legge 20 maggio 1970 n.300-Statuto dei Lavoratori), hanno indotto dottrina e giurisprudenza a ritenere operante nell' ordinamento giuslavoristico italiano quello che deve ormai considerarsi senz'altro uno dei canoni fondamentali, uno dei punti-luce dell'ordinamento stesso e, precisamente, il principio della rilevanza giuridica del fatto.

Possiamo esprimere tale principio affermando che, al fine di tutelare il lavoratore subordinato in quanto parte più debole del rapporto di lavoro, in base all'assetto normativo dell'ordinamento giuslavoristico italiano, se la configurazione giuridica attribuita sul piano formale dalle parti al rapporto di lavoro o ad un determinato istituto del rapporto stesso, appresta al lavoratore una tutela meno intensa rispetto a quella cui il medesimo avrebbe diritto in base alle caratteristiche della prestazione di fatto da esso resa, il lavoratore ha titolo giuridico perché gli siano riconosciuti i più vantaggiosi diritti soggettivi spettantigli in base alla prestazione di fatto da esso svolta.  

Tale principio presenta, come abbia già avuto occasione di rilevare, una polivalenza giuridica,in quanto:

 

4.1) una prestazione di fatto resa con le caratteristiche della subordinazione nell'ambito di rapporti configurati sul piano formale dalle parti come rapporti afferenti a tipologie non di lavoro subordinato o resa, nell'ambito di un distacco, da un lavoratore che formalmente risulta dipendente dell'imprenditore A (distaccante), ma che, per effetto del provvedimento di distacco, presta la propria opera presso l'imprenditore B (distaccatario-utilizzatore), il quale, nell'interesse ed a profitto proprio, ne utilizza di fatto la prestazione organizzandone e dirigendone il lavoro e lasciando il ruolo di formale datore di lavoro al distaccante, (come, ad es., contratto di collaborazione a progetto, contratto di lavoro occasionale, contratto di associazione in partecipazione, lavoro del socio nell'interesse della società, lavoro svolto dal familiare dell'imprenditore nell'impresa familiare, lavoro di un soggetto che, come si osservato, pur risultando formalmente dipendente di un imprenditore A, svolge di fatto la sua opera nell'interesse ed a profitto di un imprenditore B, presso il quale il soggetto A lo ha distaccato, con esercizio di fatto di potere organizzativo e direttivo da parte di B), dà diritto, a chi la svolge, al riconoscimento di un rapporto di lavoro subordinato in capo al soggetto che di fatto utilizza la prestazione nel proprio interesse ed a profitto proprio, organizzandone e dirigendone il lavoro (art.27, comma 1, ed art.30, comma 4 bis, del D.Lgs. n.276/2003) ;

 

4.2) la nullità o l'annullamento di un contratto individuale di lavoro non producono effetti retroattivi (al contrario di quanto è previsto dal sistema civilistico italiano per il contratto e per il negozio giuridico in generale, la cui nullità o annullamento spiegano efficacia retroattiva), in quanto, se vi è stata esecuzione del rapporto (ovverosia prestazione di fatto), il rapporto, pur estinto per l'avvenire, per il periodo precedente alla sentenza dichiarativa della nullità o dispositiva dell'annullamento, dev'essere considerato, ad ogni effetto, come valido, a meno che non sia stato dichiarato nullo per illiceità dell'oggetto o della causa, anche nel qual caso, comunque, in virtù della prestazione di fatto resa dal lavoratore, se il lavoro è stato svolto con violazione di norme poste a tutela del prestatore di lavoro, il lavoratore ha in ogni caso diritto alla retribuzione (art.2126 del codice civile);

 

4.3) il datore può modificare le mansioni del lavoratore soltanto assegnandolo a mansioni  superiori o, quanto meno, equivalenti alle ultime effettivamente svolte (c.d. jus variandi datoriale in senso professionale). Nel caso, poi, di assegnazione a mansioni superiori, il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all'attività effettivamente svolta e, alle condizioni previste dall'art. 2103 del codice civile, ha altresì diritto all'inquadramento nella superiore categoria nella quale sono inquadrabili le mansioni superiori di fatto svolte (art.2103 del codice civile nel testo introdotto dall'art.13 della legge 20 maggio 1970 n.300-Statuto dei Lavoratori). 

Avv. Prof. Stefano Lenghi                                                                                                  

(02/12/2014 - Avv. Prof. Stefano Lenghi)
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