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SOTTRAZIONE INTERNAZIONALE DI MINORE: aspetti penalistici e procedura di rimpatrio

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Abg. Francesca Servadei francesca.servadei@libero.it

Nell'analizzare il fenomeno della sottrazione internazionale di minore  l'attenzione deve essere focalizzata su due aspetti: quello penalistico e quello relativo alla procedura di rimpatrio.

Da un punto di vista penalistico è lecito osservare come il Codice Penale è stato modificato dall'articolo 3, comma 29, lettera B) della Legge 15 luglio 2009, num. 94, il quale nel Libro II, Titolo XI, Capo IV rubricato “Dei delitti contro l'assistenza familiare”  ha introdotto l'articolo 574 bis, rubricato “Sottrazione e trattenimento di minore all'estero” ed inoltre alla lettera A) è stato modificato anche l'articolo 605 del Codice Penale, il quale, relativamente al minore sequestrato condotto ovvero trattenuto all'estero, prevede la pena della reclusione da tre a quindici anni.

L'articolo 574 bis del Codice Penale è il risultato non solo di forti sollecitazioni da parte del Parlamento Europeo, attento a migliorare le esigenze normative alla luce di matrimoni misti, ma trattasi anche di uno strumento volto a colmare lacune normative rappresentate dall'articolo 573, 574 e 575 del Codice Penale, nonché da un carente quadro processuale rappresentato dall'articolo 321 e 55 del Codice di rito.

Per la Corte di Cassazione affinché si configuri il reato di cui all'articolo 574 bis del Codice Penale è necessario che la sottrazione sia volta ad annullare per un tempo considerevole la responsabilità genitoriale; tale orientamento è stato adottato dalla IV Sezione della Suprema Corte con sentenza num. 22911 del 19 febbraio 2013.

Trattasi di un reato comune rilevato dall'inciso “Chiunque”, ma laddove il soggetto agente sia un genitore del minore, la condanna comporta la sospensione della responsabilità genitoriale.

Dalla lettura dell'articolo in esame non è rilevante che il minore abbia prestato consenso, ma è opportuno osservare come dal secondo comma, risulta una diminuzione di pena laddove il consenso sia prestato da un infradiciottenne, cioè da colui che abbia compiuto gli anni quattordici, ma ancora non i diciotto, prevedendo quindi per quest'ultimo caso la pena da sei mesi a tre anni, contrariamente invece a quella stabilita per l'infraquattordicenne, che prevede come regime sanzionatorio la pena da uno a quattro anni. Una particolare attenzione deve essere soffermata sull'errore relativamente all'età del minore, il quale sussiste solamente laddove esso sia oggettivamente dimostrabile.

Se da una parte la Legge 94 del 2009 è stata innovativa introducendo una nuova tutela nei confronti del minore sequestrato, dall'altra la Legge 193 del 9 agosto 2013, ha previsto una inefficacia da un punto di vista cautelare, in quanto la citata Legge ha innalzato la soglia della reclusione in carcere nonché degli arresti domiciliari per quei delitti con pena non inferiore nel massimo ad anni cinque.

Una particolare attenzione deve essere rivolta alla procedura di rimpatrio del minore sottratto dal Paese dove ha la residenza abituale, che secondo quanto precisa la giurisprudenza di Piazza Cavour, trattasi del luogo dove il minore non solo svolge la sua quotidianità, ma anche il luogo dove si incentrano i legami affettivi.

Trattasi di una procedura ove i cardini normativi sono rappresentati dalla Convenzione dell'Aja del 25 ottobre 1980 ed il Regolamento dell'Unione Europea del 2003 num.2201.

Prima di esaminare le procedure di rimpatrio è opportuno precisare i requisiti alla luce dei quali tali esse possono essere richieste; infatti è necessario che sussista la violazione del diritto di affidamento ovvero di visita, diritto questo sancito da una decisione dello Stato ovvero da una legge; è inoltre necessario che esista realmente il diritto di affidamento e che non sia stato prestato consenso all'espatrio; è altresì necessario che il minore non abbia compiuto il sedicesimo anno di età e che non si sia opposto al rimpatrio; che il tempo di  trasferimento ovvero di trattenimento all'estero non superi dodici mesi e che la restituzione non comprometta i Diritti dell'Uomo ed inoltre che dal rimpatrio del minore questi non abbia subito danni materiali ovvero fisici.

La Convenzione dell'Aja ha l'obiettivo di ristabilire una situazione ante factum mediante una procedura possessoria di urgenza; mentre il Regolamento dell'Unione Europea ha giurisdizione  in materia decisionale relativamente al riconoscimento, alla esecutività ed alla competenza della responsabilità genitoriale.

La procedura di rimpatrio è di due tipologie a seconda che il Paese nel quale il minore è condotto aderisce o non aderisce alla Convenzione dell'Aja ovvero al Regolamento dell'unione Europea.

Laddove il Paese in cui sia trattenuto ovvero condotto il minore abbia aderito alla Convenzione ovvero al Regolamento,( e tra questi vi è anche l'Italia) il soggetto legittimato ha diritto a presentare istanza per il rientro al Dipartimento di Giustizia Minorile presso il Ministero di Giustizia ovvero alla Direzione Generale per gli Italiani all'Estero e le Politiche Migratorie presso il Ministero degli Esteri, avente funzione di sostegno per quanto riguarda l'attività del Ministero di Giustizia; è lecito osservare che il soggetto legittimato può essere non solo il genitore al quale è sottratto il figlio, ma anche ogni altra persona fisica, istituzioni ovvero enti, che esercitano nei confronti del minore un diritto di custodia e che provi che il minore sia stato trasferito ovvero trattenuto all'estero a seguito della violazione del diritto di affidamento; è altresì importante precisare che il Dipartimento di Giustizia Minorile presso il Ministero di Giustizia e la Direzione Generale per gli Italiani all'Estero e le Politiche Migratorie presso il Ministero degli Esteri rappresentano le Autorità Centrali Istituite indicate dalla Convenzione dell'Aja per l'Italia.

Nel caso in cui invece il minore trattenuto ovvero condotto si trovi in un Paese non aderente  alla Convenzione ovvero al Regolamento è necessario che il soggetto legittimato, al fine di ottenere ausilio, informazioni e contattati con le autorità consolari, deve necessariamente adire la Direzione Generale per gli Italiani all'Estero presso il Ministero degli Esteri, ovvero laddove il soggetto legittimato non risieda in Italia deve ricorrere alle Rappresentanza diplomatico-consolari.

Per quanto concerne l'aspetto più strettamente procedurale il rimpatrio è instaurato innanzi l'Autorità del luogo dove il minore è stato trasferito ovvero trattenuto; tale Autorità, una volta accertati validi  i presupposti alla luce dei quali il trasferimento ovvero il trattenimento risulta illecito ordina perentoriamente il rimpatrio entro sei settimane da quando l'istanza viene presentata.

Una particolare attenzione deve essere rivolta all'articolo 13 della Convenzione dell'Aja; infatti tale articolo menziona tassativamente i casi ove respinge il rimpatrio del minore, esso si verifica qualora sia dimostrato che a colui al quale  il minore era affidato “non esercitava effettivamente  il diritto all'affidamento al momento del trasferimento o del mancato rientro, o aveva consentito, anche successivamente, al trasferimento, o al mancato ritorno” ovvero che sussista un grave pregiudizio sia fisico che morale una volta rientrato in Patria. Inoltre il secondo comma del citato articolo rafforza ulteriormente il rifiuto in capo all'Autorità Giudiziaria ovvero Amministrativa ad ordinare il rimpatrio consentendo al minore di essere ascoltato, accertando quindi il rifiuto del minore di ritornare in Patria tenendo conto dell' età ed un grado di maturità  del minore stesso. Inoltre nell'ultimo comma del citato articolo è indicato che l'Autorità Giudiziaria o Amministrativa devono prendere in considerazione delle informazioni avute dall'Autorità Centrale o da ogni altra Autorità competente dello Stato di residenza del minore, relativamente alla sua situazione sociale. A rafforzare quanto espresso nell'articolo citato è il Regolamento dell'Unione Europea all'articolo 11, secondo comma, ove vi è indicato l'obbligo di ascoltare il minore; tale obbligo però può venire a mancare laddove il minore non abbia raggiunto una maturità ovvero un età tale da essere ascoltato; mancanza questa che però deve essere motivata, altrimenti è suscettibile di impugnazione.

Laddove la procedura convenzionale sia rigettata è possibile instaurare la procedura  disciplinata dal Regolamento dell'Unione Europea che vede l'instaurazione del giudizio innanzi al giudice dello Stato ove il minore ha la residenza; trattasi di una procedura in virtù della quale laddove vi sia un rigetto del rimpatrio tutta la documentazione deve essere trasmessa al Giudice dello Stato ove il minore ha la residenza e quest'ultimo organo giudicante invita le parti a precisare le proprie conclusioni entro un termine perentorio, superato il quale senza alcun attività, si procederà con l'archiviazione; contrariamente, laddove le parti si attivino, la controversia è decisa nel merito con sentenza immediatamente esecutiva in tutti gli Stati membri. È lecito osservare che non sussiste il trasferimento di competenza dal Giudice del luogo dove il minore è trasferito ovvero trattenuto a quello in cui ha la residenza solamente laddove il minore ha mutato la residenza nel luogo dove è trasferito ovvero trattenuto e l'atro genitore non abbia mosso alcuna abiezione ovvero nel caso in cui il minore si sia completamente integrato nel luogo dove è stato trasferito ovvero trattenuto.  

 Nel caso più pacifico rappresentato da un dialogo tra i genitori, nel caso in cui la sottrazione ovvero il trattenimento avvenga ad opere di un genitore, è possibile adire il Mediatore del Parlamento Europeo al fine di intraprendere la strada della mediazione familiare.

Abg. FRANCESCA SERVADEI - francesca.servadei@libero.it
STUDIO LEGALE SERVADEI, CORSO GIACOMO MATTEOTTI NUM. 49,  ALBANO LAZIALE (ROMA) TEL 069323507- CELL. 3496052621
CONVENZIONE DELL'AJA 25.10.1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minore
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(23/09/2014 - Abg. Francesca Servadei)
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