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Pubblico Impiego e riparto di giurisdizione: questioni problematiche in materia concorsuale

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di Gabriella Longo
gabriella982@hotmail.com

L'evoluzione storica della materia del pubblico impiego è stata da sempre caratterizzata da un andamento mutevole, legato all'esigenza di fornire un'adeguata tutela ad un diritto primario qual è il diritto al lavoro, che trova il suo referente normativo tanto tra i principi fondamentali della Costituzione, art.1 co. 1 e l'art. 4 co. 1., quanto nella sezione dedicata ai rapporti economici, art. 35 e seguenti.

Parimenti va considerato l'art. 97 Cost., nella sezione titolata “La pubblica amministrazione”, specificamente dedicato al pubblico impiego, sullo sfondo del principio di uguaglianza ex art. 3 Cost.

 L'intento legislativo è quello di rispondere in modo efficiente ed efficace alle esigenze emergenti dai sempre diversi contesti economico-culturali della società, al fine di superare i rischi di una obsolescenza della legge.

Una ricostruzione in senso diacronico del rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione consente di delineare in maniera compiuta e motivata i problemi che sono emersi sul piano del riparto di giurisdizione, tanto nell'ipotesi di rapporto di lavoro privatizzato che non privatizzato.

Effettuata questa distinzione, è opportuno soffermarsi sull'ipotesi da sempre dibattuta, della mancata assunzione, differenziando il contesto e la posizione soggettiva di idoneo vincitore e idoneo non vincitore.

In ultima analisi l'inquadramento del riparto consente di pervenire all'individuazione di quelle tecniche di tutela azionabili a fronte di una posizione giuridica soggettiva lesa.

Preliminarmente è necessaria la precisazione in ordine alla imprecisa formulazione tecnica del riferimento al pubblico impiego privatizzato.

In realtà sarebbe più corretto parlare di rapporto privatizzato alle dipendenze della pubblica amministrazione, in quanto a seguito dell'introduzione del d. lgs. 165/01, non si è privatizzato il pubblico impiego, così come espressamente previsto dall'art. 1 della medesima legge.

Per comprendere meglio la ratio legislativa del decreto occorre effettuare quell'analisi interpretativa –ermeneutica ex art. 12 disp. prel. al codice civile attraverso la quale contestualizziamo la riforma orientandola al significato del legislatore storico del tempo.

La scelta di distinguere l'apparato burocratico statale tra dipendenti di pubbliche amministrazioni in regime di diritto privato e in regime di diritto pubblico nasce dal superamento di quella visione della pubblica amministrazione come apparato burocratico del monarca, e come tale in posizione necessariamente differenziata dal c.d. lavoratore privato.

Retaggio di questa concezione è la permanenza di un regime pubblicistico per talune categorie professionali, la cui motivazione, però, esula in parte dalla ragioni storiche del tempo, ed è funzionalizzata alla tutela di settori ritenuti particolarmente sensibili, e per parte, legati indissolubilmente alla “triade” dei poteri, esecutivo, giudiziario, legislativo.

Il passaggio da un sistema totalitario pubblicistico a un sistema differenziato pubblico- privato è coerente con la progressiva assimilazione della disciplina pubblicistica a quella civilistica, evidente in fase procedimentale all'art. 1 co. 2 l. 241/90 così come riformato nel 2005, per gli accordi all'art. 11 co. 2, in materia contrattuale all'art. 2 co. 4 d. lgs. 163/06,  nello stesso d. lgs. 165/01 all'art. 5 co. 2, come anche a livello processualistico all'art. 39 d. lgs. 104/10.

La decisione di introdurre il d. lgs. 165/01 nasce dall'esigenza di razionalizzare il costo del lavoro pubblico, ottimizzare la produttività ed accrescere l'efficienza delle amministrazioni, in linea con l'art. 1 l. 241/90.

In particolare si vuole incentivare e favorire la formazione e lo sviluppo professionale dei dipendenti, applicando criteri uniformi al lavoro privato e in condizioni di pari opportunità.

Il personale in regime di diritto pubblico esula dall'ambito di applicazione del d. lgs. 165/01, per quei determinati profili esclusi dall'art. 3 del TUPI.

Questa disposizione richiama alcune categorie la cui esclusione dall'intervento legislativo del 2001 si giustifica, aldilà del retaggio storico, alle volte con la peculiarità delle materie cui ineriscono, altre per il settore di rilievo in cui intervengono, altre ancora per la complessa disciplina ad esse applicabile.

Il riparto di giurisdizione assume connotati diversi a seconda della categoria professionale considerata, posto che un elemento caratterizzante di differenziazione consiste ex art. 63, nella devoluzione, in via primaria, delle controversie di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni ex art. 1 co. 2, al giudice ordinario, mentre al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, restano devolute quelle controversie inerenti i rapporti di lavoro del personale in regime di diritto pubblico, come poi confermato dal c.p.a. all'art. 133 co. 1 lett. i) ed l).

Al fine di inquadrare la questione occorre separare il percorso formativo e professionale del soggetto in due fasi: la fase concorsuale e la fase successiva.

Per ciò che riguarda la fase concorsuale le disposizioni tanto del TUPI che del c.p.a. sono nel senso univoco di attribuire la giurisdizione al giudice amministrativo, e ciò per il personale alle dipendenze della pubblica amministrazione, in regime sia pubblico che privato.

La distinzione opera invece sul piano della costituzione del rapporto di lavoro, la quale, mentre per il dipendente pubblico privatizzato  in regime, è il giudice del lavoro, per il dipendente pubblico, in regime pubblico è il giudice amministrativo in sede esclusiva.

Prima di analizzare le problematiche che involgono la fase della costituzione del rapporto di lavoro, e quella antecedente ad esso e successiva all'approvazione della graduatoria, è opportuno procedere ad un'analisi per fasi delle questioni che si pongono nella fase della procedura concorsuale, premettendo le modalità di assunzione nella pubblica amministrazione.

Stabilisce l'art. 97 Cost. co. 3 che l'accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni avviene mediante concorso, salvi i casi previsti dalla legge.

A livello di legislazione ordinaria le modalità risultano dal confronto storico-esegetico dell'art. 1 D.P.R. 487/94 in tema di accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni, e art. 35 d lgs. 165/01 in tema di reclutamento del personale.

Si accede alla carriera in pubblica amministrazione per concorso, avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento, chiamata  numerica di quei soggetti iscritti in liste inerenti determinate categorie protette stabilite dalla l. 482/68 Titolo I, in attuazione di quanto previsto all'art. 38 co.3 Cost.

In tema di concorso si distingue tra concorso esterno, interno o misto, a seconda che la procedura selettiva sia volta all'assunzione di personale esterno alla pubblica amministrazione, oppure esclusivamente interno, o ancora in parte esterno in parte interno.

Ciò rileva ai fini del riparto di giurisdizione: nulla quaestio per i concorsi esterni, il problema si pone con riguardo ai concorsi interni o misti.

Giova puntualizzare in via prioritaria la bipartizione atti di macro-organizzazione e atti di micro- organizzazione, in quanto mentre per i primi la giurisdizione è del giudice amministrativo, le controversie inerenti gli atti di micro- organizzazione sono devolute al giudice ordinario.

Sono atti di macro-organizzazione, espressione di potere pubblicistico, come tali di competenza del giudice amministrativo, quegli atti organizzativi medianti i quali la pubblica amministrazione, definisce le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, individua gli uffici di maggiore rilevanza e modi di conferimento della relativa titolarità, e determina le dotazioni organiche complessive ex art. 2 d.lgs. 165/01.

Al contrario sono atti di micro- organizzazione ex art. 5 co .2 quegli atti mediante la quale il potere di organizzazione è esercitato con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, e, come tali, rientranti nella competenza del giudice ordinari:determinazioni per l'organizzazione degli uffici e le misure inerenti la gestione del rapporto di lavoro.

Questa distinzione giova per comprendere la problematica che si è sviluppata intorno ai concorsi interni o misti, a tal riguardo ci si interroga quando possa parlarsi di concorso e quando, invece, di mera riorganizzazione, ciò rileva ai fini del riparto.

Interviene qui la differenza tra progressione orizzontale e verticale, sulla cui natura si è dibattuto per i risvolti implicativi in termine di riparto di giurisdizione.

Secondo un orientamento si ha progressione orizzontale quando un soggetto passa da una categoria professionale ad un'altra ferma restando la fascia retributiva.

Altro orientamento invece configura progressione orizzontale quando pur variando la fascia retributiva resta ferma la categoria professionale.

Alcuni ritengono invece che sia necessaria la configurazione tanto della medesima fascia retributiva che della stessa categoria professionale, configurandosi, diversamente, progressione verticale.

Per intenderci meglio consideriamo il soggetto che, dipendente pubblico, decida di partecipare ad un concorso interno della stessa specie di quello già vinto, magari spinto dall'esigenza di avvicinarsi di sede, senza dover aspettare i cinque anni (e non più sette) previsti dall'art. 35 co. 5 bis d. lgs. 165/01.

In questo caso è evidente che si tratta senza dubbio di progressione orizzontale, la quale, afferma parte della giurisprudenza costitutivo mero riordino interno dell'organizzazione, quindi atto di micro- organizzazione con conseguente giurisdizione del giudice ordinario.

Tuttavia non manca giurisprudenza che, facendo leva sul ricorso ad una “procedura” qual è quella del “concorso interno” sostiene sussistere la giurisdizione del giudice amministrativo.

Quanto alla progressione verticale taluni affermano sussista solo quando vi sia un mutamento nella fascia retributiva, anche se permane la stessa categoria professionale; altri, invece, affermano, viceversa che il solo mutamento categoriale determini progressione verticale; una tesi più rigorosa sostiene che debbano sussistere tanto il mutamento di categoria professionale che della fascia retributiva.

L'esempio è quello del dipendente che, volendo fare carriera, decide di partecipare al concorso, esulano dal dibattito, quelle ipotesi di “scatto automatico” per anzianità, o per riordino dei titoli delle carriere.

La questione involge i concorsi misti, cioè misto esterno- interno, aventi quindi una natura ibrida: parte della dottrina e della giurisprudenza ritengono che prevalga la natura di concorso pubblico, da qui giurisdizione del giudice amministrativo; non manca chi, attraverso un'interpretazione restrittiva, invece sostiene che, essendo il concorso esterno, solo quello volto all'assunzione di personale al di fuori del comparto amministrazione pubblica, la presenza di una riserva di posti a favore di interni, dà luogo ad una commistione di procedure che radica la giurisdizione in capo al giudice ordinario.

La legislazione sul punto è intervenuta disciplinando le progressione economiche e di carriera all'art. 52 co. 1 bis del d. lgs. 165/01 con ulteriore previsione agli artt. 23 e 24, introdotti dal c.d. decreto Brunetta.

Questo per quanto riguarda il personale pubblico in regime di diritto privato, diversamente questa distinzione sfuma nei contorni per l'ipotesi del personale dipendente in regime di diritto pubblico, dove esigenze di concentrazione, radicano in capo al giudice amministrativo la giurisdizione.

L'altra fase che è necessario inquadrare per meglio affrontare la questione della mancata assunzione del vincitore idoneo è quella della costituzione del rapporto di lavoro, il cui momento è dato rinvenire nella stipulazione del contratto per i dipendenti in regime di diritto privato, mentre per lavoratore pubblico a regime pubblicistico è data dall'atto provvedimentale di nomina.

In questo caso la giurisdizione si atteggia diversamente: giudice ordinario per i primi, giudice amministrativo per i secondi, anche se non è mancato chi, con riferimento al personale in regime di diritto pubblico, ha parlato di giurisdizione esclusiva del giudice ordinario.

A dirimere il dibattito è intervenuto, in via risolutoria il c.p.a., il quale all'art. 133 lett i) ha attribuito “le controversie  relative ai rapporti di lavoro  del personale in regime di diritto pubblico” alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Desumibile dalla disposizione in esame è il riconoscimento, in capo al soggetto vincitore di concorso e assunto presso la pubblica amministrazione di quello che, originariamente qualificato, in fase concorsuale come interesse legittimo, muta in diritto soggettivo allorquando si costituisce la posizione lavorativa.

Resta una zona c.d. grigia, poiché, risolti i problemi relativi alla fase concorsuale e a quella lavorativa, c'è una fase intermedia, che ha dato adito a vicende applicative problematiche in termini di giurisdizione.

Ci riferiamo alla fase in cui, c'è stata l'approvazione della graduatoria ma il soggetto, risultato idoneo vincitore non sia stato assunto, o per inerzia della pubblica amministrazione, o per provvedimento espresso.

L'ipotesi del vincitore idoneo va distinta dalla diversa ipotesi dell'idoneo non vincitore essenzialmente perché il primo si è collocato utilmente in graduatoria, mentre il secondo pur essendo risultato idoneo non rientra nel numero dei posti messi a concorso.

Secondo un orientamento la distinzione tra idoneo vincitore e non vincitore si pone nei termini della differente posizione che i soggetti titolari vantano, il vincitore sarebbe titolare di un diritto soggettivo all'assunzione, mentre all'idoneo non vincitore spetterebbe una mera chance, la cui percentuale probabilistica va verificata nel caso concreto.

Altra posizione giurisprudenziale ritiene invece che tanto l'idoneo vincitore, quanto il non vincitore vantano nei confronti della pubblica amministrazione un interesse legittimo.

Il problema dello scorrimento della graduatoria riguarda il caso dell'idoneo non vincitore il quale contesti la scelta della pubblica amministrazione di procedere alla copertura della carenza d'organico, ricorrendo ad una nuova procedura selettiva, piuttosto che attingere dalla graduatorie degli idonei del precedente concorso.

La disciplina del DPR 487/94, prevedeva all'art. 15 l'immediata efficacia della graduatoria fino al termine di 18 mesi dalla pubblicazione nel Bollettino Ufficiale della Presidenza del Consiglio dei Ministri o dell'amministrazione interessata.

Diversamente l'art. 35 co. 5 ter ha ulteriormente ampliato questo termine a 3 anni dalla data della pubblicazione ai fini di un possibile scorrimento.

Il T.U. impiegati civili D.P.R. 3/57, invece, prevedeva espressamente all'art. 8, la facoltà di conferire, oltre i posti messi a concorso, anche quelli che risultavano disponibili alla data di approvazione della graduatoria.

Il fenomeno dello scorrimento è connesso alla qualificazione in capo al soggetto idoneo di una posizione giuridica da qualificata come interesse legittimo, da altri diritto soggettivo.

Questa distinzione significativa nell'ambito della disciplina del rapporto di lavoro presso le pubbliche amministrazioni in regime privatistico, poiché per ciò stesso fondante la giurisdizione ora del giudice amministrativo ora del giudice ordinario, in subordine i poteri effettivi del giudice, perde di significato per i dipendenti sottoposti a regime pubblicistico nella misura in cui varrà a distinguere non l'an ma bensì il quantum del potere del giudice amministrativo, in termini di giurisdizione di legittimità o esclusiva.

Peculiare e diverso  è il caso dello scorrimento delle graduatorie permanenti previste per il settore scolastico.

Il caso dello scorrimento rileva ai fini dell'assunzione nella misura in cui si accoglie quella ricostruzione in termini di equiparazione con l'assunzione, diversamente da chi invece rileva come il fatto dello scorrimento non implica tecnicamente ex se l'assunzione, altrimenti non ci sarebbe spazio per la questione della mancata assunzione dell'idoneo vincitore.

Il problema dell'idoneo vincitore è il problema del soggetto che, risultante non solo idoneo, ma utilmente collocato in graduatoria di una procedura selettiva, non venga assunto dalla pubblica amministrazione.

I casi possono essere due: o la pubblica amministrazione resta inerte oppure emana provvedimento espresso con cui annulla o revoca o il bando, atto presupposto della graduatoria, con conseguente caducazione automatica, o la graduatoria stessa.

Innanzitutto occorre chiedersi che posizione vanta il soggetto vincitore del concorso pubblico nei confronti della pubblica amministrazione.

Alcuni ritengono che egli sia titolare di un interesse legittimo, in ciò radicandosi la giurisdizione del giudice amministrativo, mentre altri sostengono trattasi di diritto soggettivo, diritto all'assunzione, con giurisdizione del giudice ordinario per l'ipotesi di rapporto di lavoro in regime di diritto privato.

Coloro che sostengono la natura di interesse legittimo fanno leva sul momento costitutivo del rapporto di lavoro, non ravvisandolo nell'approvazione della graduatoria ma al momento della stipula del contratto.

Prima di allora il soggetto vanta un interesse al corretto svolgimento della procedura concorsuale e formazione dell'atto finale della relativa graduatoria.

I sostenitori del diritto soggettivo, invece, affermano che già dal momento dell'approvazione della graduatoria il soggetto vede configurarsi una posizione piena ed effettiva qual è il diritto soggettivo.

Questo dibattito rievoca quelle tappe evolutive proprie della dicotomia interesse legittimo- diritto soggettivo a fronte del potere pubblicistico, che si atteggia diversamente a seconda della teoria che si fa propria.

Se valesse la teoria dell'affievolimento del diritto non potrebbe mai darsi diritto dove c'è potere, viceversa ribaltando la formula l'opposta teoria sostiene che dove c'è diritto fondamentale non può esservi potere.

Accogliendo la ricostruzione della Corte Costituzionale, in termini di carenza e cattivo uso del potere, si avrebbe interesse legittimo tutte le volte in cui vi è cattivo uso del potere, cioè, la pubblica amministrazione lo detiene in virtù di espressa disposizione di legge, ma lo esercita in modo sbagliato, per scopi non rispondenti a quelli stabiliti dalla norma fondativa del potere (anche solo mediatamente pubblicistico).

 Mentre si ha diritto soggettivo in presenza di una carenza di potere della pubblica amministrazione, che lo esercita in mancanza, in radice, di un'attribuzione legislativa in materia, in disparte poi le ulteriori distinzioni tra carenza in astratto e in concreto, oggetto di ampio dibattito tra Cassazione e Consiglio di Stato.

La giurisdizione varia a seconda della ricostruzione della causa petendi nell'ordine dell'attribuzione al giudice amministrativo oppure ordinario delle controversie inerenti la mancata assunzione.

Vi è chi ha radicato la giurisdizione in capo al giudice ordinario, escludendo la sussistenza di un potere della pubblica amministrazione.

Tale posizione sostiene che il diritto al lavoro costituisce un diritto fondamentale e come tale inaffievolibile, in quanto naturale esplicazione delle proprie inclinazioni, connesso intimamente alla persona nella sua funzione di contributo al progresso materiale e spirituale della società ex art. 4 Cost.

Altri invece ritengono sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto sussistente l' esercizio di potere pubblicistico.

Questa linea di pensiero si fonda sulla teoria restrittiva, in virtù della quale, sarebbero diritti inaffievolibili sono quelli inerenti intrinsecamente la persona, esulando il diritto al lavoro di cui, anche la Costituzione agli artt. 35 e ss. ne dà una connotazione in termini di rapporti economici.

Prima di affrontare la problematica nel rapporto di impiego in regime pubblicistico occorre inquadrare correttamente la natura del provvedimento di nomina, posto che in ciò si differenzia dalla diversa disciplina stabilita, in via contrattuale, per il dipendente pubblico in regime privatistico.

Secondo la teoria formale il provvedimento di nomina con cui la pubblica amministrazione instaura il rapporto di lavoro in regime pubblicistico, in quanto provvedimento, non può che avere natura pubblicistica; al contrario, la teoria sostanziale ricostruisce la natura di tale provvedimento in termini privatistici, affermando che è necessario guardare non al nomen iuris ma alla sostanza e alla funzione concreta.

Una tesi mista invece considera la nomina quale atto dalla duplice natura privata e pubblicistica nello stesso tempo, in una via di mezzo tra la teoria formale e sostanziale.

Per ciò che concerne il riparto di giurisdizione in tema di rapporto di pubblico impiego in regime pubblicistico,  la giurisdizione del giudice amministrativo assorbe in sé la distinzione interesse legittimo e diritto soggettivo, al più risolvendosi in un diverso atteggiarsi delle forme di legittimità od esclusiva.

Delineata la giurisdizione occorre individuare gli strumenti che l'ordinamento appresta a tutela del soggetto nei confronti della pubblica amministrazione, nel caso di inerzia o nel caso di provvedimento espresso.

Qualora la pubblica amministrazione a seguito dell'approvazione della graduatoria resti inerte il soggetto può esperire l'azione avverso il silenzio ex art. 117 c.p.a., anche senza previa diffida.

In tal caso ex art. 31 co. 3 il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa solo per l'ipotesi di attività vincolata o quando non residuano ulteriori margini di discrezionalità, e non sono necessari ulteriori adempimenti istruttori ad opera della pubblica amministrazione.

In caso di accoglimento del ricorso il giudice può ordinare alla pubblica amministrazione rimasta inerte di provvedere entro un determinato termine e, se necessario si procede alla nomina di un commissario ad acta.

Nell'ipotesi in cui, nel corso del giudizio sopravviene il provvedimento espresso, questo può essere impugnato mediante motivi aggiunti, e il giudizio prosegue con il rito per esso previsto.

Inoltre è possibile ricorrere ex art. 2 bis l. 241/90 per il c.d. danno da ritardo, che obbliga la pubblica amministrazione al risarcimento del danno ingiusto, conseguenza dell'inosservanza, dolosa o colposa, del termine di conclusione del procedimento.

In questo caso il soggetto leso può ricorrere al giudice amministrativo in sede esclusiva, ex ar. 133 lett. a n. 1, riconoscendosi l'autonoma configurabilità del tempo come bene della vita.

Diversamente per l'ipotesi di emanazione di un provvedimento espresso con cui la pubblica amministrazione nega l'assunzione del vincitore idoneo.

In tal caso il soggetto potrà impugnare il provvedimento, con l'azione costitutiva di annullamento, e chiedere il risarcimento danni oppure, può non avere interesse ad impugnare il provvedimento, ma tuttavia può volere il risarcimento danni, in tal senso può esercitare l'azione di condanna privatistica, ovvero risarcimento del danno che non potrà essere, per il caso in questione, risarcimento in forma specifica, ma sarà risarcimento per equivalente, tuttavia primario in quanto unica alternativa nei fatti possibile (vedi a conferma l'art. 34 co. 3 c.p.a.).

Ancora può esercitare l'azione di condanna pubblicistica, ex art. 30 c.p.a., condanna pubblicistica che necessariamente presuppone, a differenza della condanna privatistica, l'impugnativa del provvedimento lesivo della posizione giuridica soggettiva vantata dal soggetto.

Qualora la pubblica amministrazione in tutte queste ipotesi non adempia è possibile ricorrere in ottemperanza ex art. 112 c.p.a., nel qual caso può intervenire il commissario ad acta.

In tutti questi casi occorre chiedersi se il giudice può sostituirsi alla pubblica amministrazione e in che misura può farlo nel rispetto del principio di separazione dei poteri.

Secondo un orientamento il giudice può sempre sostituirsi alla pubblica amministrazione nel caso specifico, in quanto non trattandosi di attività discrezionale, ma vincolata,non si concretizzerebbe il rischio di un'ingerenza del potere giudiziario nel potere amministrativo.

Tale orientamento fa leva sulla natura originariamente discrezionale ma in via derivata vincolata a seguito dell'emanazione del bando con cui la pubblica amministrazione si auto vincola.

Un altro orientamento invece ritiene che permanga sempre e comunque un'attività discrezionale della pubblica amministrazione in virtù della preminenza dell'interesse pubblico.

A sostegno di tale tesi riportano a livello generale la disciplina del diritto tributario, facente parte della più ampia categoria del diritto pubblico, e del diritto penale tributario caratterizzata dal preminente interesse fiscale, che talora deroga ai principi generali anche in materia penalistica.

A livello di norma specifica fanno leva sull'art. 6 bis co. 2 d. lgs. 165/01 come regola e non come eccezione.

Una tesi mediana ritiene che bisogna distinguere nel caso concreto, e cioè l'ipotesi in cui nel bando sia prevista comunque una riserva di discrezionalità in capo alla pubblica amministrazione.

Ancora occorre distinguere, secondo tale teoria, tra concorsi per soli titoli, per esami, e per titoli ed esami, ciò al fine di individuare una discrezionalità pura, tecnica, o assenza di discrezionalità in capo alla pubblica amministrazione, sul presupposto che l'art. 6 bis d. lgs. 165/01, rappresenta l'eccezione e non la regola.

Quanto ai poteri di autotutela della pubblica amministrazione si suole discernere tra annullamento d'ufficio ex art. 21 nonies e revoca ex art. 21 quinquies l. 241/90.

La legge finanziaria per il 2005, l. 311/04, all'art. 1 co. 136 prevede che l'annullamento possa intervenire anche se l'esecuzione del provvedimento sia ancora in corso.

Altresì, qualora incida su rapporti contrattuali o convenzionali con i privati, deve salvaguardarli da un'eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e deve intervenire non oltre il termine di tre anni.

Tale disposizione può applicarsi nella misura in cui accogliamo la teoria della costituzione del rapporto al momento dell'approvazione della graduatoria con conseguente immediata efficacia, e non se accogliamo la tesi opposta che configura in questa ipotesi un mero interesse legittimo.

Se la pubblica amministrazione agisce ex 21 quinquies l. 241/90, qualora la revoca del provvedimento legittimo comporti un pregiudizio in danno del soggetto interessato, essa ha l'obbligo di indennizzo.

Ove la revoca incida su rapporti negoziali, l'indennizzo è parametrato al danno emergente, tenuto conto della conoscibilità, o concorso nell'erronea valutazione della contrarietà dell'atto all'interesse pubblico, secondo la regola civilistica del duty to mitigate, ammesso che vi sia rapporto negoziale.

Se la pubblica amministrazione agisce in autotutela, nell'ipotesi di vincitore idoneo, la Cassazione ha, di recente, ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice ordinario in quanto danno da provvedimento favorevole, derogando alla regola della devoluzione al giudice amministrativo.

Diversa e autonoma problematica dell'ammissibilità e della configurabilità di responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, il cui inquadramento nell'ambito della responsabilità contrattuale od extracontrattuale ha costituito oggetto di articolato dibattito dottrinale e giurisprudenziale.

Si avrebbe responsabilità precontrattuale, similarmente a quanto previsto in ambito civilistico, laddove la pubblica amministrazione, con il suo comportamento ha ingenerato, nel vincitore idoneo, il legittimo affidamento circa l'instaurazione del rapporto di lavoro, affidamento rafforzato dal mancato intervento entro un termine ragionevole,o, comunque, entro quello previsto dalla legge.

 

Gabriella Longo - gabriella982@hotmail.com cell. 3332879000

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(06/08/2014 - Gabriella Longo)
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