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Rapporto tra la normativa generale in tema di accesso e quella particolare in materia di contratti pubblici.

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di Gerolamo Taras - Nella sentenza n. 01446/2014 la Quinta Sezione del Consiglio di Stato definisce il rapporto tra la normativa generale in tema di accesso e quella particolare dettata in materia di contratti pubblici. Afferma il Consiglio di Stato: “il rapporto tra la normativa generale, in tema di accesso e quella particolare dettata in materia di contratti pubblici, non va posto in termini di accentuata differenziazione, ma piuttosto di complementarietà, nel senso che le disposizioni (di carattere generale e speciale) contenute nella disciplina della legge n. 241 del 1990 devono trovare applicazione tutte le volte in cui non si rinvengono disposizioni derogatorie (e quindi dotate di una specialità ancor più elevata in ragione della materia) nel Codice dei contratti, le quali trovano la propria ratio nel particolare regime giuridico di tale settore dell'ordinamento (Consiglio di Stato n. 5062-2010)”. “In tal senso, la disciplina dettata dall'art. 13 codice dei contratti pubblici, essendo destinata a regolare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilità degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti medesimi, costituisce una sorta di microsistema normativo, collegato all'idea della peculiarità del settore considerato, pur all'interno delle coordinate generali dell'accesso tracciate dalla l. n. 241 del 1990”. “Nel codice dei contratti l'accesso è strettamente collegato alla sola esigenza di una difesa in giudizio con una previsione, quindi, molto più restrittiva di quella contenuta nell'art. 24, l. n. 241 cit., la quale contempla un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l'accesso ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (Consiglio di Stato n. 6121-2008)”. “In definitiva, nell'ambito di tale codice, l'accesso assume una particolare natura, in quanto non è sufficiente il riferimento alla cura di propri interessi giuridici ma è richiesto espressamente che l'accesso sia effettuato in vista della difesa in giudizio”. All'origine della decisione la controversia insorta tra Quadrifoglio s.p.a.
– società per azioni a capitale pubblico- e la società L.V.I. srl.e la Società L.V.I. s.r.l., che aveva partecipato alla gara bandita da Quadrifoglio s.p.a. per la fornitura e manutenzione di macchinari vari, ed era stata esclusa dalla gara per mancanza dei requisiti di capacità tecnica. Successivamente alla sua esclusione, e dopo l'aggiudicazione dell' appalto, quando tale esclusione non risultava più impugnabile, L.V.I aveva fatto richiesta di acquisire copia di tutta la documentazione tecnica presentata dalle ditte partecipanti alla selezione. La Società Pubblica, con determinazione del 4 dicembre 2012, ritenendo la richiesta non giustificata da un interesse concreto meritevole di tutela, aveva invitato L. V. I. a proporre una nuova domanda di accesso debitamente motivata. Contro tale determinazione, la società L. V. I. proponeva ricorso al TAR della Toscana, sul presupposto che la sua avvenuta partecipazione al procedimento selettivo la abilitasse a presentare la richiesta di accesso ai documenti tecnici delle imprese concorrenti, a prescindere dall'attuale impugnabilità del provvedimento di aggiudicazione. Il TAR –sentenza n. 00442/2013- accoglieva il ricorso e ordinava alla società Quadrifoglio di rilasciare alla ricorrente copia della documentazione richiesta, argomentando che “l'accesso ai documenti amministrativi si configura come un diritto soggettivo perfetto, che può essere esercitato indipendentemente dal giudizio sull'ammissibilità o sulla fondatezza della domanda giudiziale eventualmente proponibile sulla base dei documenti acquisiti mediante l'accesso, con la conseguenza che la circostanza, che gli atti oggetto dell'istanza di ostensione siano divenuti inoppugnabili, non preclude l'esercizio del suddetto diritto, in quanto l'interesse presupposto dall'art. 22 della legge n. 241/1990 è nozione diversa e più ampia dell'interesse all'impugnazione.” Per concludere che “… poiché il rilascio della documentazione in argomento è stato chiesto dalla ricorrente in dichiarata qualità di soggetto partecipante alla gara, il Collegio ritiene che non possa disconoscersi in capo alla stessa la titolarità del diritto di accesso, essendo pacifico che chi ha partecipato ad una procedura concorsuale è portatore di un interesse differenziato da quello della generalità dei consociati ed è quindi legittimato a chiedere copia degli atti prodotti dagli altri concorrenti”. Avverso tale pronuncia ha presentato appello l' Ente Pubblico, ribadendo “la necessità di motivare l'istanza di accesso da parte della società richiedente, atteso che, nel caso di specie, la richiesta della società L.V.I. riguardava le offerte tecniche di tutte le altre aziende partecipanti alla procedura selettiva e poneva quindi un problema di bilanciamento tra gli opposti interessi, costituiti, da un lato, dal diritto di accesso e, dall'altro, dal principio di riservatezza”. Sottolineando, inoltre, come il legislatore, con l' art. 13 del codice dei contratti, abbia inteso escludere, dall'ambito di azionabilità dell'accesso, il diritto alla riservatezza relativo ai segreti commerciali delle imprese, solamente a fronte del cosiddetto accesso difensivo.
Tesi condivisa, con l' ampia argomentazione sopraesposta, dal Consiglio di Stato, che accoglie l'appello e respinge il ricorso di primo grado proposto dalla società L.V.I. s.r.l. Concludono i Giudici: “Con l'appellata sentenza erroneamente il giudice di prime cure ha ritenuto fondata la richiesta di accedere alla documentazione tecnica di tutte le altre concorrenti, avanzata dalla Società L. A. I. successivamente alla sua esclusione dalla gara e una volta che tale esclusione non risultava più impugnabile, dovendosi ritenere, invece, che tale immotivata richiesta di accesso non fosse ormai più sorretta da alcun interesse difensivo o comunque finalizzata a realizzare un interesse concretamente ed effettivamente suscettibile di tutela giuridica”.
Sentenza n. 01446/2014
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(28/03/2014 - Gerolamo Taras)
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