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Indagini preliminari: ruolo del difensore.

avvocato toga legge sentenza
Avv. Luisa Camboni -


L'argomento che intendo affrontare è quello  delle indagini investigative del difensore, ovvero le indagini svolte dal difensore per la tutela dei diritti e della posizione del proprio assistito.

Si tratta di un tema di  notevole importanza pratica  dal momento che, attraverso le indagini difensive, il difensore ha la possibilità di raccogliere tutti quegli elementi: dichiarazioni, documenti, risultanze tecniche, rilievi tecnici e scientifici … atti a scagionare il proprio assistito o, perlomeno, a ridimensionarne, per quanto possibile, in termini giuridici, la responsabilità penale e, quindi, l'applicazione della pena.

Il “direttore dei lavori” della fase delle indagini preliminari è il Pubblico Ministero. In questa fase, accanto a lui, si muovono anche altri soggetti: la Polizia Giudiziaria e il difensore. Non va dimenticata la presenza del Giudice delle Indagini Preliminari (GIP) che interviene al fine di garantire la legalità delle stesse, esercitando, dunque, una giurisdizione di garanzia.

Al Pubblico Ministero, una volta ricevuta la notitia criminis, spetta il compito di ricercare e raccogliere le prove a carico dell'indagato/imputato per una giusta decisione, ovvero decidere se esercitare l'azione penale o, in alternativa, fare richiesta di archiviazione.

Quanto al ruolo del difensore, in questa fase iniziale del processo, è bene ricordare che in passato il suo ruolo  era del tutto passivo. Attualmente ha assunto un diverso ruolo, id est quello di soggetto attivamente incaricato di far valere la posizione e gli interessi del proprio assistito. L'art. 38 disp.att. c.p.p. “Facoltà dei difensori  per l'esercizio del diritto alla prova” riconosceva al difensore la facoltà di presentare direttamente al Giudice gli elementi probatori ritenuti rilevanti ed ottenere, di conseguenza, l'inserimento della documentazione nel fascicolo delle indagini preliminari. Tale articolo è stato, poi, abrogato dall'art. 23 della Legge n. 397 del 07.12.2000 che ha introdotto gli artt. 391 - bis e segg. c.p.p., ossia le “ Investigazioni difensive”.

L'ingresso delle indagini difensive ha, dunque, modificato il nostro sistema penale o meglio la fase più importante: quella delle indagini. In che modo? Attraverso il ridimensionamento del ruolo del Pubblico Ministero e con un difensore che è investito di un ruolo importante, sin dalle prime battute del processo penale, ovvero con il compito di assicurare ab initio, anche in sede di indagini, un'ottima difesa tecnica.

Il rapporto tra assistito ed avvocato assume, così, notevole importanza, in quanto in mancanza di tale rapporto noi difensori ci troviamo ad operare senza quelle preziose informazioni che solo l'assistito è in grado di fornire.

Dunque, il diritto di difesa, costituzionalmente garantito ex art. 24 Cost., deve essere inteso come potere di assistenza tecnica e professionale nello svolgimento di ciascun processo, ciò al fine di assicurare il contraddittorio e rimuovere ogni ostacolo a far valere le ragioni delle parti.

L'art. 327 bis c.p.p. rubricato “Attività investigative del difensore” così recita “ Fin dal momento dell'incarico professionale, risultante da atto scritto, il difensore ha facoltà di svolgere investigazioni per ricercare ed individuare elementi di prova a favore del proprio assistito, nelle forme e per le finalità stabilite nel titolo VI bis del presente libro.

La facoltà indicata al comma 1 può essere attribuita per l'esercizio del diritto di difesa, in ogni stato e grado del procedimento, nell'esecuzione penale e per promuovere il giudizio di revisione.

Le attività previste dal comma 1 possono essere svolte, su incarico del difensore, dal sostituto, da investigatori privati autorizzati e, quando sono necessarie specifiche competenze da consulenti tecnici”.

Tale norma assume un ruolo importante in quanto, in primis, evidenzia il ruolo, lasciatemi passare il termine, “ da protagonista” che viene riconosciuto dal nostro Legislatore al difensore in tale fase e, in secundis, indica il momento a partire dal quale è possibile lo svolgimento delle indagini difensive. Detta facoltà può esercitarsi sin dal momento del conferimento dell'incarico professionale e ciò indipendentemente dalla instaurazione di un procedimento penale a seguito dell'iscrizione oggettiva nel registro delle notizie di reato -  ex art. 335 c.p.p..

All'ultimo comma dell'art. 327 bis c.p.p. il Legislatore ha precisato che, se è necessario, possono intervenire nello scenario del crimine, su incarico del difensore, per svolgere attività investigativa il sostituto, investigatori privati autorizzati e, quando sono necessarie specifiche competenze,  consulenti tecnici.

Ai sensi dell'art. 391 nonies c.p.p., rubricato “Attività investigativa preventiva” le indagini possono aver luogo anche preventivamente rispetto ad un procedimento penale, la cui instaurazione è solo ipotetica. La norma stabilisce che il mandato professionale  deve risultare da atto scritto, conformemente a quanto stabilito dall'art. 96 c.p.p..

Vediamo come deve muoversi il difensore in sede di indagini difensive.

Facciamo un esempio. Sopralluogo sulla scena del delitto: fattispecie delittuosa perpetrata in una proprietà privata. I primi interrogativi che sorgono sono: Il difensore può accedere ai luoghi? Qual è il modus operandi del potere di accesso?

La risposta a questi interrogativi è fornita dall' art. 391 septies c.p.p.  “ Accesso ai luoghi privati o non aperti al pubblico” e dall'art. 391 sexies c.p.p. “ Accesso ai luoghi e documentazione”.

Senza ombra di dubbio il difensore ha l'accesso ai luoghi privati o non aperti al pubblico; si tratta, in ogni caso, di un accesso condizionato. Condizionato perché?  Perché per poter accedere è necessario ottenere un'autorizzazione.

Ma chi è il soggetto legittimato a prestare il consenso per l'accesso ai luoghi privati?

Fino al momento in cui non interverrà la Polizia Giudiziaria, soggetto legittimato sarà colui che ha la disponibilità del luogo e che ha la possibilità di esercitare sullo stesso uno ius excludendi, in quanto proprietario, possessore…

Con l'intervento della Polizia Giudiziaria, soggetto legittimato a prestare il consenso per l'accesso ai luoghi sarà la stessa Polizia in quanto investita del dovere – potere pubblico di curare et la conservazione dello stato dei luoghi, finalizzato alla ricerca delle tracce del reato et della conservazione delle stesse.

Quindi, intervenuta la Polizia Giudiziaria, di fronte al diniego da parte della stessa di accesso ai luoghi, al difensore non resterà che formulare al Giudice – GIP- istanza di autorizzazione.

Chi scrive ritiene fondamentale evidenziare, però, che una volta assunta dal dominus – PM la direzione delle indagini, si trasferirà in capo a costui il potere di disponibilità del luogo , con la conseguenza che il difensore, al fine di poter procedere al sopralluogo, dovrà interpellare prima il PM, e, in caso di diniego, il Giudice.

Dal tenore della norma ex art. 391 sexies c.p.p. si desume che  non vi è obbligo per il difensore di redigere verbale di sopralluogo e delle operazioni connesse. Difatti, il Legislatore così si esprime “[…] il difensore, il sostituto e gli ausiliari indicati nell'articolo 391 bis possono redigere un verbale nel quale sono riportati: a) la data e il luogo dell'accesso; b) le proprie generalità e quelle delle persone intervenute; c) la descrizione dello stato dei luoghi e delle cose; d) l'indicazione degli eventuali rilievi tecnici, grafici, planimetrici, fotografici o audiovisivi eseguiti, che fanno parte integrante dell'atto e sono allegati al medesimo. Il verbale è sottoscritto dalle persone intervenute”.

L'uso del “possono” esclude l'obbligatorietà e  sottintende che, qualora il difensore decidesse di dare un valore processuale all'attività espletata, non potrà che farlo a mezzo di verbale delle operazioni compiute. Tale verbale verrà, poi, inserito nel fascicolo di cui all'art. 391 octies c.p.p. “ Fascicolo del difensore”.

Ipotizziamo, ora, che il delitto sia stato consumato in luogo pubblico. Quid iuris? In questo caso il difensore, per poter accedere al luogo pubblico ed effettuare il sopralluogo e le attività connesse, deve, come nella prima ipotesi, avanzare richiesta di autorizzazione alla Polizia Giudiziaria, poi al PM e, da ultimo, in caso di diniego, al Giudice – GIP.

Quale tipo di attività può svolgere il difensore che ha l'accesso ai luoghi?

La risposta all'interrogativo è fornita dal nostro Legislatore nell'art. 391 sexies c.p.p. dove si parla di accesso finalizzato  a “prendere visione dello stato dei luoghi, ovvero per procedere alla loro descrizione o per eseguire rilievi tecnici grafici, planimetrici, fotografici o audiovisivi”.

Ai sensi dell'art. 391 decies c.p.p. il difensore può compiere accertamenti tecnici non ripetibili. In questo caso “[…]il difensore deve darne avviso, senza ritardo, al pubblico ministero per l'esercizio delle facoltà previste, in quanto compatibili,dall'art.360[...].”

Ai sensi del comma 2 dell'art. 391 decies c.p.p. si desume che  il difensore può compiere anche “atti non ripetibili” in questo caso  il PM avrà mera facoltà di intervento senza diritto di preavviso.

Quale limite incontra l'attività del difensore?

L'attività del difensore incontra un limite invalicabile nel caso in cui la scena del crimine sia sottoposta a sequestro disposto dall'Autorità Giudiziaria.

L'attività investigativa del difensore  è obbligatoria?

Sull'interrogativo l'Unione delle Camere Penali ha ritenuto che debba essere considerata “un'attività deontologicamente obbligatoria per l'avvocato ogni qualvolta se ne renda necessaria l'esecuzione per la migliore tutela dell'assistito”.

Ciò significa che l'avvocato deve valutare la necessità di procedere a tali indagini e, nel momento in cui le ritiene fondamentali le deve svolgere con la massima professionalità e precisione al fine di garantire l' autenticità di tutta l'attività svolta.

A chiusa di questo breve excursus il richiamo va all'art. 14 del Codice deontologico forense “ Dovere di verità” che, così, statuisce “l'avvocato non può introdurre intenzionalmente nel processo prove false. In particolare, il difensore non può assumere a verbale né introdurre dichiarazioni di persone informate dei fatti che sappia essere false”.

Quindi è dovere del difensore non produrre in giudizio atti sfavorevoli e gli è fatto divieto di formare atti falsi sia pure solo per omissione.

In definitiva, il difensore deve procedere all'attività investigativa nel rispetto dei principi di lealtà, correttezza ed onestà al fine di garantire la Verità di tutta l'attività espletata e la realizzazione del giusto processo reclamato dall'art. 111 Cost..

Avv. Luisa Camboni

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(28/01/2014 - Avv. Luisa Camboni)
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