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Tribunale di Milano – ordinanza del 30 aprile 2013 – Ambiti di applicazione dell'art.315 bis c.c.

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Tribunale di Milano – ordinanza del 30 aprile 2013 – Ambiti di applicazione dell'art.315 bis c.c. - di Concetta Spatola -
La Legge n.219 del 2012 introduce l'art.315 bis che definisce i diritti ed i doveri del figlio. In particolare stabilisce che “il figlio ha diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni. Il figlio ha diritto di crescere in famiglia e di mantenere rapporti significativi con i parenti. Il figlio che abbia compiuto gli anni dodici, e anche di età inferiore ove capace di discernimento, ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano.” Questa norma va ad incidere seriamente nell'ambito dell'ascolto del minore.
L'art.315 bis costituisce il risultato di un processo di adeguamento della normativa italiana a quella europea ed extra europea diretta ad offrire e garantire al minore una posizione centrale e primaria, specie nell'ambito della regolamentazione degli eventi patologici che immediatamente incidono sulla sua vita e sul suo sviluppo psichico. Esso trova le sue radici in una seria e copiosa normativa che ha preso le mosse dalla Convenzione di New York del 20 novembre 1989 sui diritti del fanciullo, ratificata in Italia con Legge 176 del maggio 1991 che all'art.12 ha riconosciuto il diritto di ascolto e la completa partecipazione del minore nei procedimenti che lo riguardano in relazione alla sua capacità di discernimento e dalla Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996, ratificata a marzo del 2003 con L. n.77, che all'art.6 prevede che il Giudice deve informare preventivamente i minori delle istanze dei genitori che immediatamente li riguardano e deve fondare la propria decisione sulle informazioni ricevute giustificando il provvedimento adottato.
Già le Sezioni Unite, prima ancora della Legge 219/2012 con sent. 22238/2009 ha affermato che, ormai, l'audizione dei minori deve disporsi e deve essere ritenuta necessaria, a meno che non sia in contrasto con i suoi diritti fondamentali, dovendone il Magistrato motivare adeguatamente l'omissione. Articola la Corte che l'audizione dei minori nelle procedure giudiziari che li riguardano e in ordine al loro affidamento ai genitori è divenuta obbligatoria con l'art.6 della suindicata Convenzione di Strasburgo, per cui ad essa deve procedersi, salvo che possa arrecare danno al minore stesso.
Con l'introduzione, nel nostro ordinamento dell'art.315 bis, viene meno anche il doversi rifare alla normativa sovranazionale, in quanto lo stesso non solo cristallizza il principio ma fissa anche un'età precisa per valutarne astrattamente l'esperibilità.
E' per queste motivazioni che ritengo opportuno il commento ad una ordinanza emessa dal Tribunale di Milano, sex IX civ. il 30 aprile 2013 (estensore dott. Buffone) che, pur avendo disposto l'ascolto dei figli minori in un procedimento di separazione dei coniugi, ha ritenuto ne farlo di considerare il consenso e la volontà dei genitori ai fini di escludere l'esistenza di pregiudizi.
Tale decisione non appare assolutamente essere compatibile con la normativa in quanto non è la volontà dei genitori ed il loro consenso a garantire il diritto dei minori di essere ascoltati. Il Legislatore, a priori, ha effettuato una scelta in tal senso ritenendo il minore, che abbia compiuto 12 anni, o anche quello di età inferiore ma capace di discernimento, titolare del diritto soggettivo di essere ascoltato in tutti i procedimenti che lo interessano. Dal dettato normativo si evince che la discrezionalità del Magistrato può operare solo nel caso in cui il minore non ha compiuto i dodici anni. In tal caso il Giudice deve, anche con l'ausilio di un Consulente d'Ufficio, valutare se vi è la capacità di discernimento e se l'ascolto non incide negativamente in riferimento alla condizione particolare e specifica del minore. Per quanto attiene, invece, i minori ultra dodicenni il Legislatore ha indirettamente già valutato e considerato che siano dotati della giusta capacità necessaria all'ascolto. Nessun altra valutazione può e deve essere effettuata né dal Giudice né dai genitori. L'età, cristallizzata nel compimento del dodicesimo anno, costituisce il punto di riferimento dalla quale prendere le mosse.
Statuisce nella motivazione il Tribunale di Milano nella ordinanza di cui sopra “Diritto del minore all'audizione e Dovere del Giudice di dargli voce non sono, tuttavia enunciati assoluti su cui non possa innestarsi una valutazione del giudicante: e, infatti, in linea di principio, certamente l'audizione va esclusa dove essa non sia utile risultando superflua (es. separazioni consensuali) oppure dove l'incombente rischi di pregiudicare l'equilibrio psico-fisico del fanciullo. Nel caso di specie, il consenso e la volontà dei genitori, nel sento di sentire i figli, consentono di far ritenere estranei all'odierna lite rischi di pregiudizio per la prole, anche tenuto conto dell'età dei minori.”
Non corrisponde a verità l'assunto nella misura in cui il Giudice non tiene conto delle novità normative e del risultato che le stesse hanno inteso raggiungere con la previsione del diritto di ascolto. Ad esempio anche nelle separazioni consensuali non appare esclusa l'esistenza di un interesse prioritario del minore di conoscere le sue sorti e di partecipare nel procedimento, esponendo ciò che ritiene importante ed opportuno, affinchè la scelta effettuata dai genitori, seppur in accordo tra di loro, non incida negativamente sul suo sviluppo e sul rapporto che lo stesso ha il diritto di mantenere con entrambi i genitori. Il dettato normativo garantisce che il minore ha il diritto di essere ascoltato in tutti i procedimenti ed in tutte le questioni che lo riguardano; quindi, senza alcuna esclusione. Tale norma non potrà mai essere valutata con norma programmatica. Il diritto di cui al 315 bis è una situazione soggettiva giuridicamente, è un diritto soggettivo, la cui inosservanza, a mio avviso, dovrebbe poter essere rilevata, anche di ufficio, in ogni ordine e grado del giudizio.
avv. Concetta Spatola
via Madre Serafina n.35 – Capri
avv.concettaspatola@alice.it

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(30/09/2013 - Avv. Concetta Spatola)
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