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MANCATA DICHIARAZIONE DEI REQUISITI EX ART. 38 DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI.

Martello e bilancia su un libro

Dott. Emanuele Mascolo Con la sentenza del T.A.R. Liguria, Sez.II, del 3 luglio 2013, è stato deciso il caso del contenuto dell'obbligo dei requisiti di ordine generale di cui all'art. 38 del codice dei contratti pubblici, articolo che elenca i requisiti necessari per accedere ai contratti pubblici.

La questione non è pacifica e tantomeno univoca in giurisprudenza.

Infatti, un primo orientamento sostiene che " la mancata dichiarazione dei requisiti di partecipazione sarebbe in grado di determinare ex se l'esclusione dalla gara, a prescindere dalla verifica in concreto delle sussistenza dei requisiti necessari, poichè omettendo di dichiarare qualcosa, (nella specie le sentenze di condanne penali del rappresentante legale), l'omissione comporterebbe la non veridicità delle dichiarazioni determinando l'esclusione dell'impresa" (Cons. stato, sez. IV, 1° aprile 2011, n. 2068).

L'orientamento contrapposto, attribuisce rilievo centrale al dettato della lex specialis, distinguendo i casi in cui essa richiede di dichiarare tutte le condanne riportate da quelli in cui è genericamente prevista una dichiarazione relativa all'assenza di cause impeditive: nel secondo caso, la pretesa incompletezza della dichiarazione, nella quale non venga fatta menzione di tutti i precedenti penali, non potrebbe comportare l'esclusione ope legis dalla gara, laddove all'omissione non corrisponda la sostanziale carenza del requisito (Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2011, n. 1795).

Questa seconda interpretazione è quella che nella sentenza in oggetto è stata preferita per il principio del favor partecipationis: l'omessa dichiarazione di alcune condanne penali può essere sanzionata con l'esclusione dalla gara solo in presenza di un obbligo stringente imposto dal bando, mentre, in caso contrario, il concorrente può ritenersi esonerato dal dichiarare l'esistenza di condanne per infrazioni penalmente rilevanti, ma di lieve entità, ciò in conformità di quanto previsto dal Cons. Stato, sez. VI, 27 marzo 2012, n. 1799.


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(11/07/2013 - Emanuele Mascolo)
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