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Ancora in tema di scorrimento di graduatorie e procedimenti di reclutamento nel Pubblico Impiego

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di Gerolamo Taras - Il TAR Sardegna si è nuovamente pronunciato sulla legittimità, o meno, dell'indizione di (nuove) procedure per l'assunzione di lavoratori a tempo indeterminato, in pendenza di una graduatoria valida ed efficace. In una precedente sentenza i Giudici della Sezione seconda, uniformandosi ad una recente sentenza del Consiglio di Stato, avevano stabilito che, nel caso di scorrimento di una graduatoria concorsuale in corso di validità, per la copertura di posti vacanti in organico, ai sensi dell'art. 91 del TUEL, non dovesse essere attivata la mobilità ex art. 30 comma 2 bis, in quanto l'obbligo di legge, ovvero la preferenza per la mobilità era stato già soddisfatto prima della decisione dell'amministrazione di bandire il concorso (vedi http:// www.studiocataldi.it/news_giuridiche_asp/news_giuridica_13473.asp) Diversa, come qui prospettato, l' ipotesi in cui l'amministrazione provveda al reclutamento di personale attraverso l'attivazione delle procedure di mobilità di cui all'art. 30 comma 1(bandi di mobilità) in alternativa allo scorrimento di graduatorie concorsuali in corso di validità. “La preferenza affermata dalla Adunanza Plenaria per il ricorso allo scorrimento della graduatoria rispetto all'indizione di una nuova procedura concorsuale, si giustifica pienamente ma non può essere riferita al diverso caso in cui allo scorrimento della graduatoria sia preferito il ricorso alla procedura di mobilità di personale proveniente da altre amministrazioni , ciò atteso il fatto che la mobilità consente varie finalità quali l'acquisizione del personale già formato, l'immediata operatività delle scelte, l'assorbimento di eventuale personale eccedentario ed i risparmi di spesa conseguenti a tutte le ricordate situazioni (Consiglio di Stato parere n.5217/2012)”. I fatti. Al termine di un procedimento concorsuale l'Azienda Sanitaria Locale n.2 di Olbia, con delibera n. 957 del 9 ottobre 2009 procedeva all'assunzione di n. 26 assistenti amministrativi Cat. C (idonei vincitori), nonché - mediante scorrimento della graduatoria - all'assunzione di ulteriori 10 concorrenti risultati idonei. Con deliberazione del Direttore Generale n. 2203, del 20 settembre 2011, la Asl n. 2 di Olbia deliberava la rideterminazione, in via provvisoria, della dotazione organica, disponendo, un incremento di 30 posti di assistente amministrativo cat. C. Con deliberazione del Direttore Generale n. 2489, del 27 ottobre 2011 l' Asl indiceva un bando di mobilità regionale ed interregionale, compartimentale ed intercompartimentale, per la copertura di n. 30 posti di assistente amministrativo, cat. C). Con bando pubblicato in data 12 novembre 2012 (delibera di approvazione n. 2804, del 24 ottobre 2012), l'Asl n. 2 di Olbia indiceva un nuovo concorso per l'assunzione a tempo indeterminato di 30 assistenti amministrativi, cat. C. Contro questi provvedimenti hanno presentato ricorso alcuni concorrenti idonei ma non vincitori, in quanto collocati oltre il 36° posto in graduatoria.
Essi hanno lamentato l'illegittimità dell'operato della Asl, per essere stata violato la regola, ormai pacifica nel nostro ordinamento, secondo la quale, in vigenza di una graduatoria concorsuale, ove l'Amministrazione decida di provvedere alla copertura dei posti vacanti senza attingere dalla medesima, deve adeguatamente motivare in ordine alle ragioni che l'hanno indotta ad effettuare tale scelta in luogo del ricorso allo scorrimento della graduatoria (modalità di reclutamento del personale tendenzialmente favorita dall'ordinamento: cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 28 luglio 2011, n. 14). Di contrario avviso l'Amministrazione resistente che ha affermato l'inapplicabilità, dell'istituto dello scorrimento della graduatoria, giacché i posti oggetto della procedura concorsuale sarebbero di “nuova istituzione”, non previsti nella dotazione organica vigente all'epoca dello svolgimento del concorso al quale hanno partecipato i ricorrenti. Passando all'esame del merito, il TAR, preliminarmente, ha dichiarato l' illegittimità della deliberazione n. 2203 del 20 settembre 2011 con la quale, il Direttore Generale della AS.L. ha rideterminato in via provvisoria la dotazione organica degli assistenti amministrativa, con l'incremento da 90 a 120 unità. I Giudici hanno accertato che alla data di indizione del concorso, la dotazione organica (provvisoria) della A.S.L. n. 2 di Olbia era costituita da 105 assistenti amministrativi. E non 90 come aveva conteggiato l'ASL che, però, non aveva considerato 15 posti di assistente amministrativo derivanti dalla trasformazione di posti da cat. B a categoria C. Il passaggio da un'area funzionale ad un'altra, dà luogo, infatti, ad una nuova assunzione da parte della P.A. Pertanto la dotazione organica vigente alla data di svolgimento della procedura concorsuale (della cui graduatoria chiede lo scorrimento) comprendeva almeno 15 posti (sui trenta) che l'Amministrazione ha inteso,successivamente, ricoprire mediante contratti di somministrazione lavoro o procedure di mobilità o concorso esterno; Il TAR ha ritenuto invece legittimo l'operato dell'A.S.L., che con la deliberazione del Direttore Generale, n. 2489 del 27 ottobre 2011, aveva indetto una procedura di mobilità ex art. 30, d.lgs. 165/2001, regionale ed interregionale, compartimentale ed intercompartimentale, per la copertura di n. 30 posti di assistente amministrativo, cat. C, vacanti in organico, senza fornire motivazione alcuna in merito alle specifiche ragioni che l'hanno indotta a non utilizzare l'istituto dello scorrimento della graduatoria.
“Sebbene, lo scorrimento della graduatoria costituisca l'ordinaria modalità di reclutamento del personale da parte delle Amministrazioni, giacché favorisce – rispetto all'indizione di un nuovo concorso pubblico – il contenimento della spesa pubblica, esso è destinato a recedere, venendone meno la ratio, dinanzi alla possibilità di indizione di procedure di mobilità”. Infatti la mobilità «permette all'amministrazione di assumere personale che già ha ricoperto il posto vacante o comunque ha già conseguito la stessa qualifica presso altre amministrazioni (art. 30 D. Lgs. 165/2001). Questo comporta la possibilità di acquisire personale già formato e con esperienza nel ruolo, situazione che comporta un'immediata operatività ed un risparmio di spesa. In secondo luogo l'ordinamento del pubblico impiego prevede una preferenza legale per il passaggio di personale tra amministrazioni rispetto alle nuove assunzioni, per ottenere una più razionale distribuzione delle risorse tra le amministrazioni pubbliche nonché economie di spesa di personale complessivamente intesa, dal momento che consente una stabilità dei livelli occupazionali nel settore pubblico. L'art. 30 D. Lgs. 165/2001 stabilisce che "2. in ogni caso sono nulli gli accordi, gli atti o le clausole dei contratti collettivi volti ad eludere l'applicazione del principio del previo esperimento di mobilità rispetto al reclutamento di nuovo personale. 2-bis. Le amministrazioni, prima di procedere all'espletamento di procedure concorsuali, finalizzate alla copertura di posti vacanti in organico, devono attivare le procedure di mobilità di cui al comma 1, provvedendo, in via prioritaria, all'immissione in ruolo dei dipendenti, provenienti da altre amministrazioni, in posizione di comando o di fuori ruolo, appartenenti alla stessa area funzionale, che facciano domanda di trasferimento nei ruoli delle amministrazioni in cui prestano servizio". A sua volta l'art. 39 c. 3 della legge 27 dicembre 1997 n. 449 stabilisce che "le assunzioni restano comunque subordinate all'indisponibilità di personale da trasferire secondo le vigenti procedure di mobilità". Da ultimo l'art. 1 comma 47 della legge 311/2004 prevede che " in vigenza di disposizioni che stabiliscono un regime di limitazione delle assunzioni di personale a tempo indeterminato, sono consentiti trasferimenti per mobilità, anche intercompartimentale, tra amministrazioni sottoposte al regime di limitazione, nel rispetto delle disposizioni sulle dotazioni organiche e, per gli enti locali, purchè abbiano rispettato il patto di stabilità interno per l'anno precedente". Ne discende un quadro normativo di assoluto favore per il passaggio di personale tra amministrazioni rispetto all'assunzione di nuovo personale, che non può non riverberarsi anche sul rapporto tra ricerca di personale mediante mobilità volontaria e scorrimento delle graduatorie. Infatti deve ritenersi, in questo quadro, che la preferenza normativa per la mobilità volontaria comporti l'inesistenza di un obbligo di motivazione in merito a tale scelta rispetto a quella dello scorrimento della graduatoria, trattandosi di scegliere tra la redistribuzione delle risorse umane tra le pubbliche amministrazioni rispetto all'aumento del personale mediante nuove assunzioni» (così TAR Lombardia, Milano, sez. IV, sentenza n. 2250/2011; Cons. Stato, sez. I, parere n. 5217/2012). “Da ciò consegue che, laddove l'Amministrazione decida di indire una procedura di mobilità volontaria, in alternativa allo scorrimento della graduatoria, essa esercita un potere discrezionale che, stante il favor legislativo per tale opzione, non deve essere specificamente motivato”. Per quanto riguarda la deliberazione del Direttore Generale, n. 2804 del 24 ottobre 2012, con la quale l'A.S.L. n. 2 ha indetto un pubblico concorso, per titoli ed esami, per la copertura di n. 30 posti di assistente amministrativo, cat. C, e approvato il relativo bando di concorso, il TAR ha ritenuto illegittimo il provvedimento sia per illegittimità derivata, stante l'errato conteggio della dotazione organica effettuato dall'Amministrazione, sia per invalidità propria, atteso che l'A.S.L. non ha adeguatamente motivato la propria scelta di indire la procedura concorsuale in luogo del reclutamento mediante l'ordinaria procedura dello scorrimento della graduatoria. Infatti, la scelta di provvedere alla copertura dei posti vacanti in organico attraverso la chiamata degli idonei inseriti in graduatorie concorsuali vigenti (c.d. scorrimento della graduatoria) è sicuramente preclusa allorchè si tratti di posti istituiti in organico successivamente all'indizione del concorso (da cui è scaturita la graduatoria), come risulta espressamente dall'art. 91, comma 4, del T.U.E.L. (d.lgs. 267/2000), con riguardo agli enti locali, nonché dalla giurisprudenza prevalente, che ha affermato la portata generale di tale norma (cfr., in tal senso, Cons. Stato, Ad. Plen. n. 14/2011 e, da ultimo, con riguardo alle AASS.LL, T.A.R. Basilicata, sez. I, 6 aprile 2012, n. 171, secondo la quale «l'esclusione dello scorrimento della graduatoria per i posti di nuova istituzione o trasformati, come chiarito dal condivisibile orientamento dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 28 luglio 2011, n.14, costituisce una regola che, “sebbene contenuta nella disciplina degli enti locali, risulta espressiva di un principio generale e, pertanto, trova applicazione comune anche ad altre Amministrazioni pubbliche” e quindi anche alle aziende sanitarie locali»). La deliberazione impugnata (di indizione del concorso) è, pertanto, illegittima nella parte in cui l'Amministrazione ha provveduto a bandire un nuovo concorso, in relazione a posti che, almeno in parte (come emerge dalla ricostruzione in fatto, di cui sopra) erano previsti nella dotazione organica vigente all'epoca dell'indizione del concorso cui hanno partecipato i ricorrenti. Posti che, quindi, non sono qualificabili come posti istituiti successivamente alla indizione di detto concorso. Di conseguenza la Sezione -sentenza N. 00481/2013 del 17 aprile 2013 depositata in segreteria il 20/06/2013- ha annullato: - la deliberazione del Direttore Generale della Asl n. 2 di Olbia, n. 2203 del 20 settembre 2011, concernente la rideterminazione in via provvisoria della dotazione organica, nei limiti di cui in motivazione e per quanto di interesse dei ricorrenti; - la deliberazione del direttore generale della A.S.L. n. 2 di Olbia, n. 2804 del 24 ottobre 2012, di indizione del concorso, per titoli ed esami, per la copertura di n. 30 posti di assistente amministrativo. E condannato l' Amministrazione al pagamento delle spese giudiziali a favore dei ricorrenti.
Sentenza n. 00478/2013
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(08/07/2013 - Gerolamo Taras)
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